Column Ynze van der Tempel: Flauwe grap

Eén van de smurfen heet lolsmurf. Die naam heeft hij niet voor niets gekregen, want hij kan namelijk nooit ophouden met flauwe grappen maken. De favoriete grap van lolsmurf is het uitdelen van cadeautjes die bij het uitpakken ontploffen in het gezicht van de ontvanger.

Aan zo’n cadeautje van lolsmurf moest ik denken bij het lezen van een uitspraak van de rechtbank Gelderland eerder dit jaar. In deze procedure draait het om de uitleg van de vrijstelling van overdrachtsbelasting bij de splitsing van een rechtspersoon.

In de berechte casus zijn drie kinderen aandeelhouder van een besloten vennootschap (BV) die vastgoed exploiteert. Kennelijk was dat geen optimale situatie en werd besloten om de portefeuille in tweeën te delen. Die splitsing werd vormgegeven als een zogenaamde juridische splitsing. Bij zo’n splitsing houdt de oude vennootschap op te bestaan en ontstaan (in dit geval) twee nieuwe vennootschappen.

De hele vastgoedportefeuille ging dus over naar de twee nieuwe BV’s. En u ziet het al aankomen: dat zou wel eens overdrachtsbelasting kunnen kosten. Omdat heffing in zo’n situatie veelal een showstopper is, voorziet de wet in een vrijstelling van overdrachtsbelasting voor juridische splitsingen. De gedachte achter die vrijstelling is dat splitsingen die zijn ingegeven door bedrijfseconomische overwegingen niet mogen worden belemmerd door de fiscaliteit. Geen overdrachtsbelasting dus. Wat een mooi cadeau!

Maar u denkt vast nog aan lolsmurf. Waar is het bommetje?

Om voor de vrijstelling in aanmerking te komen mag de splitsing niet zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Zou die eis hier dan het bommetje zijn? Nee, dat zou te makkelijk zijn. Volgens de inspecteur was hier namelijk geen sprake van verboden fiscale planning, zodat ook wat hem betreft aan alle voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling was voldaan.

De grap is dit keer veel creatiever. En flauwer.

We zagen net al dat de gesplitste vennootschap bij de splitsing ophoudt te bestaan en dat er twee nieuwe vennootschappen ontstaan. Gevolg is dat de aandeelhouders hun oude aandelen als het ware inruilen voor nieuwe aandelen. Hier krijgen ze nieuwe aandelen in een rechtspersoon die vastgoed exploiteert. Dat is het haakje dat de inspecteur heeft gevonden om toch overdrachtsbelasting te kunnen heffen. Zijn redenering is dat de verkrijging van het vastgoed door de nieuwe BV dan wel is vrijgesteld, maar dat de vrijstelling bij de aandeelhouders niet van toepassing is op hun verkrijging van de aandelen in de nieuwe vennootschap. En aangezien het hier om een vastgoed-BV gaat, wordt er dan overdrachtsbelasting geheven als een aandeelhouder een belang van 1/3 of meer verkrijgt. Dus geen heffing bij de vennootschappen zelf, maar wel bij de aandeelhouders die de 1/3-grens overschreden. Ondanks die mooie vrijstelling is er dus toch overdrachtsbelasting verschuldigd. Boem!

Deze uitleg van de vrijstelling wordt door de rechtbank gevolgd. Volgens de rechter is de tekst van de vrijstelling voor meerdere uitleg vatbaar en is niet expliciet vastgelegd dat de vrijstelling ziet op alle bij de splitsing betrokken partijen. De rechtbank oordeelt daarom dat de vrijstelling alleen ziet op de verkrijging van het vastgoed door de nieuwe BV’s. De verkrijging door de aandeelhouders van aandelen in de nieuwe BV’s is bij hen dus wel belast. Dat deze verkrijging bij een splitsing onvermijdelijk is, doet daar kennelijk niet aan af.

Maar splitsingen die zijn ingeven door bedrijfseconomische overwegingen mogen toch niet worden belemmerd door de fiscaliteit? De rechter heeft mijns inziens een heel beperkt blikveld en constateert dat de splitsing an sich niet wordt belemmerd. De BV’s worden zelf niet belast, zo is de redenering. Dat het voor de praktijk niet uitmaakt wie de belasting is verschuldigd, wordt maar even vergeten. Onbegrijpelijk. Met deze uitleg wordt de splitsingsvrijstelling voor veel vastgoed-BV’s een flauwe grap.

Hopelijk maakt een hogere rechter dit bommetje alsnog onschadelijk.

Ynze van der Tempel is belastingadviseur bij Loyens & Loeff