Wat gebeurt er als Hudson’s Bay de exploitatie stopt?

Het FD heeft gemeld dat Hudson’s Bay vertrekt uit Nederland. PropertyNL vroeg Wendela Raas, managing partner van Dentons Boekel en als advocaat gespecialiseerd in huurrecht en retail, naar haar visie op deze zaak.

Door Wendela Raas

Het moment waarvan we wisten dat het zou komen, is daar. Hudson’s Bay heeft genoeg van haar Nederlandse avontuur en sluit haar 15 winkels eind 2019. Voor al het personeel is ontslag aangevraagd.

Voor de werknemers is dit uiteraard bijzonder vervelend nieuws. Voor de verhuurders is het dat ook. Na het faillissement van V&D en alle nasleep daarvan hoopte men een goede nieuwe huurder voor enkele voormalige V&D-panden te hebben gevonden. Voor de tweede keer binnen enkele jaren zitten deze verhuurders nu met een probleem.

Wat is de juridische positie van de verhuurders in deze situatie? Ik zal hier kort ingaan op de belangrijkste onderwerpen. Wel een opmerking vooraf in het kader van transparantie. Ik en mijn team zijn voor meerdere verhuurders nauw betrokken bij potentiële en al concrete geschillen met Hudson’s Bay. Ik kan en zal dus niets zeggen over feiten die niet al publiek bekend zijn, en kan niets zeggen over de specifieke inhoud van huurcontracten. Er is echter al veel openbaar.

Geen faillissement
De Nederlandse entiteit en huurder Hudson’s Bay is op dit moment niet failliet. Dat kan nog veranderen, en een faillissement is natuurlijk geen onwaarschijnlijk scenario. Wordt dat het geval, dan herhaalt het V&D-scenario zich vrijwel volledig.

Zolang Hudson’s Bay echter niet failliet is, is de situatie anders.

De huurovereenkomsten lopen gewoon door (uiteraard tenzij een specifieke contractuele opzeggingsmogelijkheid is bedongen) en alle verplichtingen over en weer blijven van kracht.

De belangrijkste verplichting is natuurlijk de betalingsverplichting. Tenzij anders overeengekomen zal Hudson’s Bay deze moeten nakomen gedurende de looptijd van de gehele huurovereenkomst. Nu de winkels gesloten worden en daarmee alle inkomsten wegvallen, is de vraag terecht of betaling nog wel zal plaatsvinden. De (in veel gevallen) door de moedervennootschap van Hudson’s Bay aan de verhuurders afgegeven huurgarantie zal dus een grote rol kunnen gaan spelen, waarover later meer.

Een andere relevante verplichting in dit verband is de exploitatieverplichting. Huurovereenkomsten voor winkelruimte bevatten doorgaans een expliciete verplichting het gehuurde daadwerkelijk te gebruiken. Nu zijn de contracten met Hudson’s Bay niet standaard en het is maar de vraag of Hudson’s Bay aan een dergelijke verplichting is gebonden. Maar mochten er vestigingen zijn waarvoor een exploitatieverplichting is overeengekomen, dan geldt het volgende.

Een huurder dient te exploiteren, in beginsel ook als de huurder verlies lijdt of de exploitatie niet rendabel is. Het belang van de verhuurder wordt doorgaans zodanig groot geacht dat de huurder zijn verplichtingen heeft na te komen. Dit geldt vooral in winkelcentra, waar de rest van het centrum schade ondervindt bij leegstand. Omdat Hudson’s Bay grote units heeft, zal leegstand bijna per definitie een grote impact hebben. Door rechters wordt ook weleens een uitzondering gemaakt op de exploitatieverplichting. Bijvoorbeeld als exploitatie in redelijkheid niet van de huurder kan worden gevergd (waarbij verlies lijden alleen onvoldoende is) of nakoming onmogelijk is. Gezien de omstandigheden van dit geval, waaronder het feit dat ontslag van alle werknemers is aangevraagd, kan afgevraagd worden of een rechter nog zou veroordelen tot de exploitatie. Maar voor een verhuurder die Hudson’s Bay aan exploitatie kan houden, kan een kort geding het overwegen waard zijn.

Ook als de exploitatie is gestaakt heeft een huurder normaal gesproken nog verplichtingen naast de betalingsverplichting. Zo zal de schade beperkt moeten worden en zal de huurder zich moeten inspannen de uitstraling van het gehuurde te bewaken. De verhuurder kan de huurder hieraan houden. Deze verplichting hoeft niet in de huurovereenkomst te zijn opgenomen, want dit volgt reeds uit de wet.

Als de exploitatie is gestaakt en de huurder niet gehouden kan worden aan een exploitatieverplichting, kan de verhuurder ervoor kiezen de huurovereenkomst te ontbinden. Opnieuw hangt het ervan af wat de individuele huurovereenkomst hierover zegt, maar in het algemeen levert het niet exploiteren een ernstige toerekenbare tekortkoming op. De verhuurder heeft dan de handen vrij een nieuwe invulling van het pand te zoeken en kan de huurder aansprakelijk houden voor de schade en gemiste huurpenningen.

Situatie na faillissement
Na een eventueel faillissement wordt de situatie anders. In dat geval kunnen zowel de curator als de verhuurders de huurovereenkomst met een termijn van drie maanden opzeggen. Stel dat er een overnamekandidaat opstaat, dan kan de curator ervoor kiezen niet op te zeggen en te proberen een indeplaatsstelling te vragen (hoewel een zuivere indeplaatsstelling op voorhand niet waarschijnlijk lijkt, maar goed) of een nieuwe huurovereenkomst uit te onderhandelen.

Voor de verhuurders is het afhankelijk van de situatie en ook van het betreffende pand. Denkt hij een betere partij te kunnen aantrekken voor zijn pand, dan zal hij de neiging hebben zelf op te zeggen. Is deze verwachting er niet, dan kan het de moeite waard zijn de opzegging aan te houden en af te wachten waar de curator mee komt. Iedere verhuurder zal voor zich zijn positie moeten bepalen, en zich moeten voorbereiden op een eventueel faillissement.

Het feit dat ontslag voor alle werknemers is aangevraagd, lijkt er overigens op het eerste gezicht op te duiden dat Hudson’s Bay zelf geen echte toekomst verwacht voor de onderneming. Dat is aannemelijk, maar hoeft niet zo te zijn. Het overnemen van een onderneming waarvoor ontslag aan alle werknemers is aangevraagd kan aantrekkelijk zijn voor een koper. Met andere woorden, het is geen goed teken, maar de ontslagaanvraag zegt nog niet alles.

Concerngarantie
Een belangrijk aandachtspunt in de situatie rond Hudson’s Bay, en één die ongetwijfeld tot een juridisch steekspel gaat leiden, betreft de Canadese tak van het concern. Het is geen geheim dat de Hudson’s Bay Company aan verhuurders huurgaranties heeft afgegeven ten behoeve van de Nederlandse vennootschap. Die garanties zullen verschillen qua omvang en inhoud, maar dat hier grote bedragen mee zijn gemoeid staat vast. En de kans is groot dat de Nederlandse verhuurders uiteindelijk voor hun vorderingen in Canada zullen moeten aankloppen.

Ik neem aan dat alle verhuurders hun garantie goed in kaart hebben gebracht en weten hoe en waar zij hun vorderingen moeten indienen en welke acties ze moeten ondernemen als discussie met Hudson’s Bay Company ontstaat over de inhoud van de vordering of betaling daarvan. Verder is het voor een eventuele actie van belang om per individuele situatie te weten of er op dit moment al een tekortkoming is, of dat dit nog niet het geval is. Er wordt immers nog geëxploiteerd en betaald. De individuele huurovereenkomst kan voor het antwoord op deze vraag van belang zijn, zodat ik hier geen algemeen antwoord kan geven. Voor het geval dit alles nog niet helder is, dan zou ik dit als verhuurder nu bovenaan mijn ‘things to do’ lijstje zetten.

Het is overigens nog maar de vraag hoe dit gaat lopen. Hudson’s Bay Company lijkt momenteel niet al te blij met de overeengekomen garanties. Het feit dat Hudson’s Bay in mei van dit jaar nog in kort geding op straffe van een dwangsom veroordeeld werd tot het verstrekken van een dergelijke contractueel overeengekomen concerngarantie aan CBRE, spreekt natuurlijk boekdelen. Ik verwacht dat op korte termijn procedures zullen gaan lopen over deze garantie, en als gezegd, voor daadwerkelijk verhaal zal men uiteindelijk moeten aankloppen in Canada.

Rust om plannen door te voeren
De ontwikkelingen rondom het concern volg ik dus al een tijdje met interesse en mijn collega’s in Canada volgen al langer op de voet wat er gebeurt en wat de mogelijkheden van verhaal zijn. En binnen het beursgenoteerde Hudson’s Bay Company speelt de afgelopen tijd van alles.

Het is bekend dat een groep aandeelhouders, geleid door HBC’s ‘executive chairman’ Richard Baker, pogingen doet het bedrijf van de beurs af te halen. Niet alle aandeelhouders zijn het daarmee eens, en momenteel speelt zich een (naar ik mij heb laten vertellen: verhitte) interne discussie af.

Interessant is natuurlijk wel waarom het bedrijf van de beurs zou moeten. Baker heeft daarover gezegd dat het bedrijf uitdagingen kent en dat die beter zijn aan te pakken zonder de beursnotering. Ik kan niet in de hoofden van aandeelhouders kijken, en zulke onderwerpen worden al snel speculatief. Ik zal me daar niet schuldig aan maken. Enkele gedachten kan ik wel delen.

Een van de redenen om van de beurs af te willen is dat men van de ‘tucht van de markt’ af wil. Een beursgenoteerde onderneming moet transparant zijn naar het publiek over zijn strategie en belangrijke beslissingen. Analisten volgen beursgenoteerde ondernemingen op de voet en een onderneming die door een roerige tijd gaat, trekt speculanten aan – waarop men niet altijd zit te wachten. Buiten de beurs heeft een onderneming meer rust en ruimte om plannen te ontwikkelen en door te voeren. En die plannen zijn er vast, anders zouden de aandeelhouders niet bereid zijn te investeren. Kennelijk hebben deze aandeelhouders meer vertrouwen in de waarde van het bedrijf op de lange termijn dan de markt heeft, anders heeft van de beurs halen geen (financiële) zin. Enige vorm van herstructurering van de onderneming is te verwachten. Dat deze aandeelhouders in dit licht niet blij zullen zijn met de miljoenenclaims die gaan komen, moge duidelijk zijn. Laat ik het zo zeggen: als ik verhuurder was, zou ik goed in de gaten houden welke impact een eventuele herstructurering van de onderneming heeft voor mijn vordering.