Column Ynze van der Tempel: Toilet bepaalt overdrachtsbelasting

Bij de verkoop van een nieuw multi-tenant gebouw kan de ligging van de toiletten en pantries bepalend zijn voor de verschuldigdheid van overdrachtsbelasting. In sommige situaties kan het daarom aantrekkelijk zijn om individuele units niet te snel te verhuren als het nieuwe gebouw nog door de ontwikkelaar aan een belegger moet worden geleverd.

Hoezeer de ligging van de toiletten en pantries van belang kan zijn voor de fiscale behandeling van een transactie, kwam aan de orde in een zaak waarin Hof ’s-Hertogenbosch onlangs uitspraak heeft gedaan. In deze zaak gaat het om een nieuw vervaardigd gebouw dat bestaat uit drie paviljoens die verbonden zijn met een gemeenschappelijke gang. Deze gang biedt toegang aan de toiletten en pantry, die worden gebruikt door zeven verschillende huurders. Iedere huurder beschikt over een eigen, afgesloten deel van het gebouw, maar men deelt dus wel gemeenschappelijke faciliteiten, zoals toiletten en de pantry.

Voor ik verder inga op het belang van deze indeling, roep ik in herinnering dat de verkrijging van nieuw vervaardigd vastgoed is vrijgesteld van overdrachtsbelasting als dat vastgoed – kort gezegd – niet langer dan zes maanden is gebruikt/verhuurd. Voor vastgoed dat btw-vrijgesteld wordt verhuurd, geldt een verruimde termijn van twee jaar.

Voor de heffing van overdrachtsbelasting is de datum van ingebruikname van een gebouw dus van groot belang. Als een nieuw vervaardigd gebouw aan één huurder wordt verhuurd, zal over de datum van ingebruikname doorgaans niet veel discussie ontstaan. Maar wanneer wordt een multi-tenant gebouw voor het eerst gebruikt? Is het hele gebouw in gebruik genomen als de eerste huurder zijn unit in gebruik neemt? Of is dan slechts een deel van het gebouw gebruikt en moet per individuele unit een eigen datum van ingebruikname worden bepaald?

Voor het antwoord moeten we een uitstapje maken naar de omzetbelasting, omdat de overdrachtsbelasting aansluit bij de btw-heffing.

De Hoge Raad heeft in 2018 al geoordeeld dat voor de btw ‘juridisch of fysiek te onderscheiden onroerende zaken afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen wanneer zij afzonderlijk (kunnen) worden gebruikt’. In de zaak van Hof ’s-Hertogenbosch is sprake van zeven huurders, die elk een eigen deel huren. Het lijkt dan voor de hand te liggen dat er in ieder geval zeven aparte delen zijn met elk hun eigen datum van ingebruikname.

Maar het Hof meent dat dit toch iets genuanceerder ligt. Volgens het Hof kan er alleen sprake zijn van een zelfstandig bruikbare kantoorruimte als deze ruimte beschikt over een eigen pantry en eigen sanitair. En dat was hier niet het geval. Het sanitair en de pantry werden immers gedeeld. En dus was het hele gebouw in gebruik genomen toen de eerste huurder een paviljoen ging gebruiken.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Doorgaans is er een commercieel belang om een unit zo snel mogelijk verhuurd te krijgen. De keerzijde daarvan kan dus zijn dat daardoor ook een niet-verhuurd deel van het gebouw fiscaal in gebruik wordt genomen. In situaties waarin het risico bestaat dat de levering van het pand niet binnen zes maanden na eerste ingebruikname kan worden geeffectueerd, kan het dan soms verstandiger zijn om te kiezen voor een latere ingangsdatum van de verhuur om bij verkoop een hoge overdrachtsbelastingslast te voorkomen. Het behouden van een vrijstelling overdrachtsbelasting kan meer opleveren dan een paar maanden huur.

Om misverstanden te voorkomen nog het volgende. Deze uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch leidt niet tot een gewijzigde uitleg van de regels voor de optie voor een btw-belaste verhuur. Ook voor units die geen eigen sanitair en pantry hebben, kan deze optie worden uitgeoefend. De staatssecretaris heeft dit namelijk goedgekeurd voor units, zoals de hiervoor beschreven paviljoens, die voor de btw geen zelfstandige onroerende zaak zijn. Alleen voor de heffing van overdrachtsbelasting zijn de plaatsing van het toilet en de pantry in een gebouw dus relevant.

Ynze van der Tempel is belastingadviseur bij Loyens & Loeff