‘The first thing we do, let’s kill all the lawyers.’ Dat legde Shakespeare in Henry VI in de mond van een van de karakters, die daarmee dacht sneller de macht te kunnen grijpen.
Door Monique Laenen
Gepubliceerd in PropertyNL Magazine nr. 6, 22 juni 2018
Een opmerkelijk begin voor een column van een jurist.
Maar Shakespeare was juist een fan van lawyers, en heeft het bedoeld als compliment voor de juristen die de maatschappij in stand houden. In vastgoedtransacties zijn de juristen niet altijd de meest populaire adviseurs, maar ze elimineren gaat wat te ver. Zelfs met alle innovaties die er al zijn en nog komen gaan.
In de huidige markt is de standaard inmiddels een koopbevestiging of LOI met kreten als ‘as is’, ‘geen garanties behoudens titelgarantie’ en een beperking van verkopersaansprakelijkheid. Voor de koper dan wel nog het juridische anker ‘met voorbehoud due diligence’, hierna te noemen: ‘DD’ (sorry, ik kan het niet laten). En dan gaan de juristen aan de slag.
Partijen, maar vooral de commerciële adviseurs, houden dan hun hart vast, want met de juristen komen ook de issues. Tijdens het DD gevonden issues worden aan verkoperskant gepercipieerd als geneuzel (want de deal mag niet sneuvelen) en worden aan koperskant gepresenteerd als levensbedreigend (want de deal mag niet sneuvelen, maar we willen wel graag iets minder betalen). De deal laten sneuvelen heeft de jurist uiteraard ook niet voor ogen, maar de risico’s inschatten en juridische structuur bieden uiteraard wel.
Nu worstel ik – inmiddels heel wat transacties verder – met de inefficiëntie van het DD-werk. Een groot aantal documenten wordt in een dataroom geplaatst en met een beetje pech wordt het juridisch werk aan de verkoperskant gedaan, vervolgens ook nog door de juristen van koper en in veel gevallen ook nog door de juristen van de financier van koper. Bovendien wil het geval dat een beetje (vooral jonge) jurist, na een halfjaar onder grote tijdsdruk DD-rapporten maken, dat werk wel gezien heeft. Dus is het ook nog eens lastig om dit goed te bemensen.
Met het DD-werk komen dan ook de discussies over garanties, die in een omvangrijke transactie verzekerd worden met een W&I-insurance. De mogelijke aansprakelijkheid van de verkoper wordt met een premie voor de verzekeraar afgekocht, zodat de koper verhaal heeft in geval van schending van de garanties.
Die verzekeraar schat zijn risico in op basis van het DD-werk of geeft opdracht voor een nieuw DD-rapport; jawel, nummer 4 in één transactie.
Het DD-proces wordt soms nog wel ingekort met een reliance letter. De financier kan vertrouwen op het DD-werk van de koper, maar het gevolg is dat er onderhandelingen plaatsvinden over de inhoud en reikwijdte van de aansprakelijkheid van het advocatenkantoor dat het DD-rapport heeft opgesteld. Dat moet toch anders kunnen!
Ik heb de oplossing. En een naam, maar die ruil ik graag in voor een betere: Digital Property Passport.
Stel je voor: het Kadaster (nu nog traditioneel, maar straks met blockchain) heeft naast de kadastrale gegevens de mogelijkheid voor het opslaan en verwerken van alle relevante informatie over het vastgoedobject. Als eigenaar kun je dat voortdurend digitaal wijzigen en aanvullen. Daartoe geaccrediteerde advocaten en notarissen beoordelen de opgeslagen informatie en geven een digitale opinie af. En er zal vast al technologie zijn die veel meer mogelijkheden biedt.
De koper baseert zich op het DPP, eventueel verzekerd met een W&I insurance. De verzekeraar kan op basis van de digitale opinie zijn risico inschatten. Ook de financier, de taxateur en andere adviseurs kunnen zich baseren op het DPP.
Het DPP hoort bij het vastgoedobject en verkoper draagt het DPP bij een transactie over aan de koper, uiteraard met een smart contract via blockchain.
Begrijp me niet verkeerd: de rol van een jurist bij een transactie en het beoordelen van het DPP blijft van belang. Maar met een sneller en beter DD-proces kan ook de jurist zijn toegevoegde waarde beter inzetten. De wet moet een beetje worden aangepast en de Hoofdbewaarder van het Kadaster moet het ook nog zien zitten. En welke vastgoedadviseurs en IT’ers willen meedoen? Een oproep aan iedereen die ervan overtuigd is dat we de toekomst niet moeten tegenhouden, maar moeten omarmen. Die toekomst is er sneller dan we denken. Ik hoop dat ik voordien niet gekilld word door mijn collega-lawyers.
Monique Laenen is partner Real Estate bij DLA Piper. Zij geeft de column door aan Pieter Hendrikse, chief executive officer bij JLL
