De Hoge Raad moet zich buigen over een conflict tussen BPF Bouw en KlokGroep over pensioenregelingen. De uitspraak kan verstrekkende gevolgen hebben voor de hele vastgoedsector.
Door Frédérique Hoppers-Rademaker
Projectontwikkelaars, vastgoedregisseurs en onderhoudsbedrijven kijken sinds een recente hofuitspraak met toenemende nervositeit naar hun pensioenregeling. Terwijl veel ondernemingen jarenlang geen rekening hebben gehouden met een verplichte deelname in het bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouw (BPF Bouw), lijkt dit nu ineens een stuk minder vanzelfsprekend. De inzet is fors. In sommige gevallen kunnen naheffingen oplopen tot vele miljoenen euro’s.
BPF Bouw krijgt meer speelruimte
Aanleiding is een uitspraak van het Gerechtshof in een slepende procedure tussen BPF Bouw en KlokGroep. De kernvraag: welke bedrijven binnen het concern vallen eigenlijk onder de verplichte deelname aan BPF Bouw?
Volgens het hof gaat die verplichting verder dan alleen traditionele aannemers die daadwerkelijk bouwen op de bouwplaats. Ook ondernemingen die bouwprojecten organiseren, ontwikkelen, voorbereiden of beheren kunnen onder de regeling vallen. Daarmee raakt de uitspraak een veel bredere groep bedrijven dan jarenlang werd aangenomen.
Niet alleen de aannemer telt mee
Veel bouwconcerns hebben hun activiteiten de afgelopen jaren opgesplitst in aparte vennootschappen. Ontwikkeling, vastgoedbeheer, onderhoud en ondersteunende diensten werden organisatorisch gescheiden van de daadwerkelijke bouwactiviteiten. Vaak hoorde daar ook een andere, zelf ingerichte pensioenregeling bij, bijvoorbeeld via een verzekeraar. Precies die structuur komt nu onder druk te staan.
Het hof kijkt namelijk minder naar de vraag of een onderneming zelf metselt of beton stort, maar vooral naar het doel van de werkzaamheden. Draagt een bedrijf direct bij aan het tot stand brengen van gebouwen? Dan kan alsnog sprake zijn van een verplichte aansluiting bij het pensioenfonds.
Dat gold volgens het hof ook voor onderdelen van KlokGroep die zich bezighouden met gebiedsontwikkeling, vergunningstrajecten, digitale bouwmodellen en bouwcoördinatie. Zelfs een interne service-bv, die HR, ICT en juridische ondersteuning leverde aan bouwonderdelen binnen het concern, werd door het hof meegerekend. Eerder nog stelde de kantonrechter juist KlokGroep in het gelijk.
Miljoenenclaim
De financiële impact kan enorm zijn. Bij KlokGroep draaide het geschil uiteindelijk om een premieclaim van circa € 14 mln, en dat bedrag stond nog los van aanvullende kosten en rente. Ook bedrijven die jarenlang een andere pensioenregeling hebben gehad, lopen risico wanneer achteraf wordt vastgesteld dat werknemers tóch onder BPF Bouw hadden moeten vallen.
Tegelijk kreeg KlokGroep op één belangrijk onderdeel wel gelijk. Het hof bepaalde dat oude pensioenclaims niet onbeperkt kunnen worden opgeëist. Vorderingen van vóór augustus 2018 zijn verjaard. Dat voorkomt nog grotere financiële schade, maar neemt de onzekerheid in de sector niet weg.
Sector vreest oprekking
Binnen de bouw- en vastgoedwereld wordt de uitspraak nauwlettend gevolgd. Critici vinden dat de grenzen van de bouwregeling steeds verder opschuiven en dat dit niet zonder meer uit de tekst van de werkingssfeerbepaling voor BPF Bouw had kunnen worden opgemaakt. Volgens KlokGroep dreigt het begrip ‘bouwdienstverlening’ zo breed te worden uitgelegd dat uiteindelijk ook andere adviseurs of ontwerpende partijen in beeld komen.
De zaak raakt daarmee aan een fundamentele discussie: waar eindigt vastgoedontwikkeling en waar begint ‘bouwen’ in juridische zin? Die vraag wordt steeds relevanter nu bouwconcerns zich allang niet meer beperken tot alleen stenen stapelen. Moderne bouwconcerns combineren ontwikkeling, exploitatie, verduurzaming, beheer en dienstverlening steeds vaker binnen één geïntegreerd bedrijfsmodel.
Juristen zien bredere trend
Pensioenjuristen zien de procedure niet als een incident. BPF Bouw probeert al langer bedrijven aan de randen van de bouwsector onder de verplichtstelling te brengen. Daarbij gaat het niet alleen om aannemers, maar bijvoorbeeld ook om prefab-bedrijven, onderhoudspartijen en ondernemingen die bouwprojecten faciliteren of aansturen.
De discussie draait vaak om dezelfde vragen:
– Kijk je naar een losse vennootschap of naar het concern als geheel?
– Moet een bedrijf zelf bouwen?
– Of is een organiserende of coördinerende rol al voldoende?
Juist die onduidelijkheid maakt de risico’s lastig voorspelbaar.
Herbeoordeling pensioenregeling
Voor veel vastgoed- en bouwgerelateerde ondernemingen is de uitspraak aanleiding om hun pensioenstructuur opnieuw te laten beoordelen. Wat jarenlang buiten de bouwsfeer leek te vallen, kan juridisch alsnog onder de werkingssfeerbepaling van de verplichtstelling terechtkomen. Zeker ontwikkelende bouwers en hybride vastgoedbedrijven doen er verstandig aan kritisch te kijken naar hun concernstructuur, activiteitenomschrijving en pensioenregeling, want als de lijn van het hof overeind blijft, zou dat grote gevolgen kunnen hebben voor een aanzienlijk deel van de ontwikkelende bouwsector.
Cassatie moet duidelijkheid brengen
KlokGroep legt de zaak inmiddels voor aan de Hoge Raad. Die uitspraak wordt in de sector met spanning afgewacht. Niet alleen vanwege de miljoenenclaim in deze specifieke zaak, maar vooral omdat het arrest richtinggevend kan worden voor de hele bouw- en vastgoedketen. Mocht de Hoge Raad het hof volgen, dan kan dat betekenen dat veel meer ondernemingen alsnog onder BPF Bouw vallen dan zij zelf jarenlang hebben aangenomen.
Het is overigens niet de eerste keer dat een ontwikkelende bouwer tegenover BPF Bouw staat. In een eerdere zaak kreeg een andere projectontwikkelaar juist nog gelijk van het hof. Het pensioenfonds stapte daarna echter naar de Hoge Raad, die die uitspraak weer van tafel veegde. Vervolgens moest een ander hof opnieuw naar de zaak kijken – en dit keer kreeg BPF Bouw gelijk.
Volgens het hof was de ontwikkelaar namelijk méér dan alleen een partij die projecten bedenkt of organiseert. Hoewel het bedrijf niet zelf bouwde, stuurde het wel het hele bouwproces aan en hield het toezicht op de uitvoering. Juist die regierol woog zwaar mee. Het hof vond dat het bedrijf daarmee zo nauw betrokken was bij de realisatie van gebouwen, dat het alsnog als bouwbedrijf moest worden gezien.
Vrijstelling
Betekent dit dat bepaalde vastgoedbedrijven straks met twee pensioenregelingen én daarmee dubbele kosten komen te zitten? Dat hoeft niet per se. Bedrijven kunnen bij het pensioenfonds namelijk een vrijstelling aanvragen. Zo’n verzoek kan ook met terugwerkende kracht gelden.
Daar zit wel een belangrijke voorwaarde aan: niet iedere onderneming komt er zomaar voor in aanmerking. Het pensioen dat een bedrijf al ergens anders heeft geregeld, bijvoorbeeld via een verzekeraar, moet namelijk minimaal gelijkwaardig zijn aan de regeling van BPF Bouw. Is de premie of pensioenopbouw duidelijk lager, dan wordt het lastiger om zo’n vrijstelling te krijgen. In de praktijk wordt dit dan meestal opgelost met een aanvullende premiestorting bij de verzekeraar, zodat de regeling alsnog gelijkwaardig wordt en het fonds vervolgens toch een vrijstelling verleent. Het kan daarbij om zeer forse bedragen gaan.
Grens vastgoed en bouw vervaagt
De komende uitspraak van de Hoge Raad zal daarom verder reiken dan alleen deze ene zaak. Voor veel ontwikkelaars, bouwbedrijven en vastgoedondernemingen staat namelijk de vraag centraal waar de grens tegenwoordig nog ligt tussen ‘vastgoed’ en ‘bouw’. Juist nu bedrijven steeds vaker ontwikkeling, regie, verduurzaming, beheer en uitvoering combineren, vervagen die lijnen snel. En daarmee groeit ook de kans dat ondernemingen die zichzelf nooit als klassiek bouwbedrijf zagen, toch onder de bouwpensioenregels blijken te vallen.
Voor de sector lijkt de boodschap inmiddels duidelijk: wie actief is rond de ontwikkeling en realisatie van vastgoed, kan pensioenkwesties niet langer zien als een puur administratief onderwerp. De financiële gevolgen kunnen daarvoor simpelweg te groot zijn. Een pensioencheck door een pensioenadviseur wordt sterk aangeraden.
Frédérique Hoppers-Rademaker is advocaat/partner bij Dirkzwager
