Hoge Raad: geen verrekening latente verliezen bij overgenomen Eurocommerce-vastgoed

De zaak draait om een vastgoeddochter van het in 2012 Eurocommerce, een roemruchte ontwikkelaar waarvan voormalig topman Ger Visser wegens faillissementsfraude is veroordeeld tot een celstraf. Het dochterbedrijf bezat op de datum van het faillissement 13 verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal. ING nam daarna het beheer over. Gezien de toenmalige marktomstandigheden werd het vastgoed aangehouden totdat zich een koper zou aandienen.  

Verkocht onder boekwaarde

De onderneming werd uiteindelijk in 2015 verkocht, waarbij voor het vastgoed € 72,5 mln werd betaald. Het eigen vermogen van het bedrijf stond € 4,5 mln in de min. De fiscale boekwaarde van het vastgoed bedroeg € 89,8 mln - per pand verschilde de transactiewaarde: die lag de ene keer boven en de andere keer onder de fiscale boekwaarde.

Twee jaar later werden drie panden ondergebracht bij dochtervennootschappen van de koper, die per 1 januari 2018 werden opgenomen in een fiscale eenheid. De overdracht leidde tot een boekverlies van € 4,3 mln.

Latent verlies

Dat boekverlies werd door de koper over 2017 fiscaal afgetrokken van de winst, maar daar ging de Belastingdienst niet mee akkoord. In het kader van de beperking van de fiscale verliesverrekening kunnen niet zomaar alle verliezen worden verrekend en hier ging het om zogeheten latente verliezen: die zijn van verrekening uitgezonders, aldus de fiscus.

De koper wilde daar een oordeel van de rechter over en kreeg in eerste instantie gelijk: aftrek mocht toch. Maar het gerechtshof zette daar weer een streep door.

Rechtsonzekerheid op de loer?

Reden om in cassatie te gaan bij de Hoge Raad, waar het bedrijf de vraag ter tafel brengt of er niet het gevaar dreigt dat er jaren later nog discussie kan ontstaan over de hoogte van in het verleden geleden verliezen, terwijl het doel juist is om rechtsonzekerheid te voorkomen.

Verliezen voorafgaand aan overdracht niet verrekenbaar

Maar de hoogste rechter leest in de wetgeving dat verliezen geleden vóór het tijdstip waarop een wijziging (van bijvoorbeeld aandeelhouder) heeft plaatsgevonden niet meer voorwaarts verrekenbaar zijn. Uitgangspunt van de wetgever was dat er reden is om de verliesverrekening te beperken als de band met de aandeelhouders uit de periode van de verliezen en de band met de activiteiten waarmee de verliezen zijn geleden, in sterke mate verloren zijn gegaan. Dat beperkt de mogelijkheden om belasting te ontwijken.

Ook geen verrekening recente verliezen

Ook winst en verlies binnen het jaar van de wijziging van het uiteindelijke belang in de belastingplichtige kunnen niet meer worden verrekend. Eerder oordeelde de hoogste rechter al dat de beperking ook geldt als verliezen in fiscale zin pas zijn gerealiseerd na de overgang van belangen, maar voortvloeien uit feiten en omstandigheden die zich vóór die overgang hebben voorgedaan.

Verliezen die zijn ontstaan in de periode vóór de belangenwijziging kunnen niet worden verrekend met winsten van volgende jaren die niet ten goede komen aan de vroegere aandeelhouders, is het verdict. Tegen deze uitspraak kan geen beroep meer worden aangetekend.

De Hoge Raad merkt nog wel op dat de overheid wellicht wat duidelijker had kunnen zijn en 'voorschriften had gegeven voor de vaststelling en behandeling van op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen'.