Een bv die onderdeel is van een internationale aanbieder van vastgoedfondsen, grijpt naast de fiscale concernvrijstelling na de overdracht van de aandelen van een geliquideerd fonds. Er is geen sprake van een concern, oordeelt de Hoge Raad, die daarmee het gerechtshof corrigeert.
De zaak gaat om een bv die onderdeel is van een internationaal concern dat zich onder meer bezighoudt met het aanbieden van vastgoedbeleggingen door middel van vastgoedfondsen. De onderlinge eigendomsstructuur is knap ingewikkeld, met een fondsbeheerder die tevens eigenaar is van een holding die weer aandelen in (onder meer) de betrokken bv houdt. Deelnemen in de aangeboden fondsen kan door units te kopen, die de participanten recht geven op een vordering op de fondsbeheerder.
Een van de fondsen wordt geliquideerd, waarbij de aandelen overgaan naar de bv. Die doet aangifte voor de overdrachtsbelasting, maar maakt later bezwaar. Rr geldt hier vrijstelling van de overdrachtsbelasting, vindt de bv, want die is immers onderdeel van een groter geheel: het internationale concern.
Hof: aandeel is aandeel in concern
Over dat standpunt verschillen de meningen en de kwestie wordt in 2025 voorgelegd aan het gerechtshof, dat oordeelt dat de concernvrijstelling inderdaad van toepassing is. Als sprake is van slechts één soort aandelen, vertegenwoordigen die aandelen het gehele belang in die rechtspersoon. Met andere woorden: aandelen in een deel zijn ook aandelen in het geheel en dan is geen sprake van overdracht.
Onderscheid juridische en economische eigendom
De fiscus houdt echter vol en gaat in cassatie. De bv en het geliquideerde fonds hoorden helemaal niet bij hetzelfde concern, zo luidt de uitleg voor de Hoge Raad. De belastingdienst speelt de troef van het onderscheid tussen het juridische en het economische belang, waar het gerechtshof zich alleen over het juridische belang had uitgesproken. Als er één soort aandelen aanwezig is, wil dat nog niet zeggen dat die per definitie zowel het juridische als het economische belang vertegenwoordigen, terwijl voor een concernrelatie juist het economische belang wezenlijk is, zo betoogt de fiscus
Definitie concern
De hoogste rechter gaat nog een stap terug en acht het eerst belangrijk om te bepalen wat nu eigenlijk een concern is. 'Onder een concern […] wordt verstaan een vennootschap waarin niet een andere vennootschap het gehele of nagenoeg gehele belang heeft, samen met alle andere vennootschappen waarin zij het gehele of nagenoeg gehele belang heeft.'
Economisch belang geeft doorslag
Alleen als de concernmoedervennootschap het gehele of nagenoeg gehele economische belang heeft bij de aandelen in de desbetreffende concerndochtervennootschappen, is sprake van een concern, zo bepaalt de Hoge Raad. 'Niet van belang is wie de juridische eigendom van die aandelen heeft.'
Maar wat is dan eigenlijk het economische belang? Daarvoor is vereist dat de concernmoedervennootschap 'het gehele of nagenoeg gehele risico van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen in de concerndochtervennootschappen draagt, en dat zij de opbrengsten ervan geheel of nagenoeg geheel geniet'.
Die uitleg is anders dan de interpretatie van het gerechtshof. 'Volgens de door het hof vastgestelde – in cassatie onbestreden – feiten dragen de fondsparticipanten in betekenende mate het risico van waardeverandering van de aandelen in [de fondsen] en hun dochtervennootschappen (zoals belanghebbende) en genieten zij eveneens in betekenende mate de opbrengsten van die aandelen.' Met andere woorden: de participanten hebben het economische belang, niet de bv.
Dat betekent dat de fiscus alsnog overdrachtsbelasting kan incasseren bij de bv, nu er geen concernvrijstelling van toepassing is.
