Soms vindt een rechter een beroep op de redelijkheid voldoende om een contract te laten ondertekenen, aldus columnist Hein van der Meer.
Gepubliceerd in PropertyNL Magazine nr. 10, 28 oktober 2022
In economisch roerige tijden gaan transacties die al een poos op de rit staan, soms plotseling niet door. Dat zien wij in de commerciële vastgoedpraktijk de laatste maanden helaas geregeld. Partijen zijn soms al heel ver in hun due-diligence traject en het contract ligt uitonderhandeld op de plank. En dan wordt plots de stekker eruit getrokken door de aspirant-koper (vaak via een beslisorgaan van een fonds). Dat is natuurlijk zuur voor de verkoper, maar ook voor betrokkenen namens de koper, omdat zij hard hebben gewerkt aan de zaak. Maar soms kunnen partijen in Nederland dan toch gebonden zijn aan de deal, zonder dat er een contract getekend is – en ondanks het sluiten van een letter of intent of het tekenen van een non-binding offer met allerlei voorbehouden. Dat noemen wij de pre-contractuele binding van partijen. In de meeste Angelsaksische landen is dit principe niet bekend. Daar moet een overeenkomst altijd getekend zijn om partijen te binden.
In een casus die september jl. werd behandeld voor de Rechtbank in Amsterdam (kort geding) lag er een getekende non-binding offer. Deze overeenkomst bevatte een aantal voorbehouden (de overeenkomst was ‘subject to’): een positieve uitkomst van het due diligence, het akkoord van het investeringscommittee (de IC), board-approval en het contract moest getekend zijn, anders was er geen contract. Dit zijn voorbehouden die je veel ziet en die moeten voorkomen dat partijen pre-contractueel gebonden zijn totdat er een handtekening onder de overeenkomst staat.
In deze zaak hebben de partijen vrij lang gedaan over het due-diligence traject en over de contractvorming. Maar op een gegeven moment was de due diligence naar tevredenheid afgerond, lagen de stukken klaar om getekend te worden en kon men naar de notaris, maar ging de IC niet meer akkoord met de transactie. Er was echter al veel eerder in een e-mailwisseling gecommuniceerd dat de IC akkoord was, dus de rechter vond dat dat voorbehoud niet meer kon worden ingeroepen. 1–0 voor de verkoper.
Dan de board-approval die niet gegeven was, aldus koper. Omdat de partijen echter zo lang hadden onderhandeld middels twee niet-bevoegde directeuren, vond de rechter dat deze directeuren de schijn van vertegenwoordiging op zich hadden gekregen. Daarmee kon de partij die zij vertegenwoordigden, toch gebonden raken. En deze directeuren hadden het concept-contract akkoord bevonden. 2–0 voor de verkoper.
Maar het contract was toch niet getekend? Daarvan vond de rechter dat het niet redelijk was dat dit niet gedaan werd: aan alle voorwaarden was voldaan en het contract lag klaar om getekend te worden. 3–0 voor de verkoper.
De rechter heeft de partijen vervolgens bevolen om naar de notaris te gaan voor de levering.
Het kan ook anders lopen. Tijdens het schrijven van deze column in de herfstvakantie op Terschelling zocht ik naar wat jurisprudentie. Ik stuitte op een uitspraak uit 2017 over een hotel waarin ik notabene hier op het eiland vertoefde; toeval bestaat niet! De gemeente had een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor de uitbreiding van het hotel onder voorbehoud van goedkeuring van de gemeenteraad. De partijen hadden twee jaar onderhandeld en de overeenkomst was eindelijk af, maar de raad keurde de overeenkomst vervolgens niet goed. Het Hof Leeuwarden oordeelde dat er geen sprake kon zijn van een beroep op de redelijkheid, ook niet na twee jaar onderhandelen: dit voorbehoud van de goedkeuring van de raad was een zogenoemde totstandkomingsvereiste en daarmee kon de overeenkomst zonder deze goedkeuring nooit tot stand komen.
Al met al uitspraken waar veel in zit en waar iedereen lering van kan trekken: communiceer steeds helder over alle voorwaarden, wie er bevoegd zijn en wie niet en houd de termijnen goed in de gaten. Dan kun je nog tot het laatste moment van de zaak af als dat nodig zou zijn.
Op 1 januari vertrek ik bij CMS en treed ik als directeur projectontwikkeling in dienst bij Van Wanrooij in Den Bosch. Wij komen elkaar vast weer tegen in onze boeiende vastgoedwereld!
Hein van der Meer is advocaat en hoofd van de afdeling vastgoed bij CMS
