Column Ynze van der Tempel: Orakels

De oude Grieken hadden het Orakel van Delphi, waar ze de goden om advies vroegen als ze een moeilijke beslissing moesten nemen. De profetes Pythia was daarbij het doorgeefluik. Als ze in trance was – vermoedelijk door hallucinerende gassen – stootte ze onsamenhangende klanken uit, die niemand begreep. De priesters van het orakel zorgden dan voor een vertaling, maar die was doorgaans voor meerderlei uitleg vatbaar.

In Europa hebben we ook een orakel: het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het zetelt niet op de berg Parnassus, maar op het plateau de Kirchberg in Luxemburg. Als een nationale rechter niet weet hoe hij Europese regelgeving moet toepassen, vraagt hij dit ‘orakel’ om advies. Maar net als bij de Grieken is het advies dat na zo’n prejudiciële vraag wordt gegeven niet altijd duidelijk, en leidt het regelmatig tot verwarring en lange discussies over wat er nu eigenlijk is bedoeld.

Dat gebeurde onlangs opnieuw bij de zaak Vittamed. Het oordeel van het Hof in deze zaak is ook van belang voor de Nederlandse vastgoedsector, omdat het de kosten van projecten en transacties die niet doorgaan met 21% zou kunnen verhogen.

Voordat ik op het arrest Vittamed in ga, roep ik eerst in herinnering hoe de aftrek van btw is geregeld. Als een ondernemer kosten maakt waarop btw drukt, kan hij deze btw – simpel gezegd – bij de Belastingdienst terugvragen als deze kosten toerekenbaar zijn aan een activiteit waarvoor hij later verwacht btw in rekening te brengen. Neem bijvoorbeeld een projectontwikkelaar die een architect inschakelt, omdat hij een groot nieuwbouwproject wil realiseren. De btw die de architect in rekening brengt, kan de ontwikkelaar terugvragen bij de Belastingdienst, omdat de verkoop van nieuw vastgoed belast is met btw. Het maakt daarvoor niet uit dat het misschien nog wel vele jaren kan duren voordat de ontwikkelaar btw over zijn verkoopopbrengst gaat afdragen aan de Belastingdienst.

Maar wat nu als uiteindelijk blijkt dat het project van de ontwikkelaar financieel niet haalbaar is en alle plannen worden afgeblazen? Dan zal hij nooit btw-belaste omzet genereren met het project. Betekent dat dan ook dat alle in aftrek gebrachte btw alsnog moet worden terugbetaald aan de Belastingdienst?

Tot voor kort was het antwoord duidelijk: het (Nederlandse) btw-systeem voorziet in zo’n geval niet in een mogelijkheid om de aftrek te corrigeren op het moment dat duidelijk wordt dat de activiteit niet doorgaat. Steun voor die analyse kan worden gevonden in meerdere arresten van het Hof van Justitie.

Tot het ‘orakel’ uit Luxemburg in oktober van dit jaar het btw-wereldje in opperste verwarring bracht met het arrest Vittamed. Vittamed had geïnvesteerd in licenties en prototypes met het doel hier btw-belaste omzet mee te behalen. Uiteindelijk bleek Vittamed geen levensvatbare onderneming te zijn en besloot de aandeelhouder tot liquidatie van de vennootschap. Op de vraag van de Litouwse rechter of daardoor de eerder in aftrek gebrachte btw moet worden terugbetaald, antwoordde het Hof van Justitie bevestigend. Maar tegelijkertijd bracht zij ook haar eigen jurisprudentie in herinnering, op grond waarvan iedereen tot voor kort dacht dat er juist geen correctie mogelijk was in zo’n situatie. Deze eerdere rechtspraak wordt niet als achterhaald bestempeld. Na Vittamed zijn er nu veel vragen over de aftrek van btw in situaties waarin een activiteit moet worden afgeblazen.

Ik moest bij het lezen van Vittamed daarom even denken aan de hallucinerende Pythia en de priesters die haar omringden. Vooralsnog heb ik geen ‘priester’ kunnen vinden die me goed heeft kunnen uitleggen wat het Luxemburgse ‘orakel’ nu precies heeft willen zeggen en hoe dit past binnen eerdere jurisprudentie. De vraag aan het Hof heeft dus eerder geleid tot meer dan minder onduidelijkheid over de btw-herzieningsregels. Maar één ding is wel duidelijk: de Belastingdienst heeft er een argument bij gekregen om btw terug te vorderen als een project of transactie uiteindelijk niet doorgaat of als een vennootschap wordt geliquideerd.

Ynze van der Tempel is belastingadviseur bij Loyens & Loeff