Ontwikkelwinst wordt al 20 jaar te zwaar belast

Ook in hoogconjunctuur kennen projectontwikkelaars uitdagingen, zoals de stijging van de bouwkosten. Die zijn de afgelopen jaren zo sterk gestegen, dat zij soms projecten onhaalbaar maken. Met de groeiende woningnood in Nederland is dat een groot probleem. Een andere factor in de kostprijs die buiten de macht van de ontwikkelaar ligt, is de belastingheffing bij verkoop van het project. De fiscus baseert deze op het ruim 20 jaar oude Multi-vastgoedarrest, dat in 1998 door de Hoge Raad werd gewezen.
Deze uitspraak van het hoogste Nederlandse rechtscollege is echter niet in lijn met de huidige fiscale wet- en regelgeving, sluit niet aan op de projectontwikkelingspraktijk en heeft ook geen navolging gevonden in andere rechterlijke uitspraken. Dat blijkt uit een onderzoek in het kader van de opleiding Master of Real Estate aan de Amsterdam School of Real Estate.

Wat is er precies aan de hand?
Onder projectontwikkelaars is het gebruikelijk om elk vastgoedproject onder te brengen in een afzonderlijke vennootschap, de zogeheten projectvennootschap. Het gebruik van zo’n separate projectvennootschap biedt onder meer als voordeel dat de verkoop van het vastgoedproject door de projectontwikkelaar, behalve door verkoop van het object zelf, ook door verkoop van aandelen in de projectvennootschap kan plaatsvinden.
Bij zo’n aandelentransactie wordt de projectontwikkelaar vaak geconfronteerd met een heffing van vennootschapsbelasting over de gehele winst behaald met de transactie, met uitzondering van 2% van de stichtingskosten van het vastgoedproject – de zogeheten tweeprocentsformule afkomstig uit het Multi-vastgoedarrest. Vindt daarentegen een aandelentransactie plaats door een andere belastingplichtige dan een projectontwikkelaar, dan is de winst veelal geheel vrijgesteld van vennootschapsbelasting.

Waarom worden vastgoedontwikkelaars zwaarder belast?
Kort samengevat gaat het Multi-vastgoedarrest over een projectontwikkelaar die verworven locatiekennis over potentiële bouwprojecten zonder (of tegen een minimale) vergoeding onderbrengt in afzonderlijke, speciaal daarvoor opgerichte projectvennootschappen. De Hoge Raad oordeelde dat onafhankelijke derden onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden die kennis tegen een winstrecht – en zeker niet zónder vergoeding – zouden overdragen. Het winstrecht liep volgens de Hoge Raad in principe uiterlijk tot de oplevering van de onroerende zaak door de aannemer en zou recht geven op de volledige winst behaald met de verkoop van het project aan onafhankelijke derden met uitzondering van 2% van de stichtingskosten.

Waarom zou dat anders moeten?
De Hoge Raad baseerde zijn beslissing destijds op enkele aannames over de Nederlandse projectontwikkelingspraktijk. Uit onderzoek onder vooraanstaande ontwikkelaars, specialisten en beleggers in vastgoed blijkt echter dat vier van de vijf uitgangspunten van de Hoge Raad niet aansluiten bij de projectontwikkelingspraktijk. De Hoge Raad heeft daarmee destijds in het Multi-vastgoedarrest een uitspraak gedaan op basis van onjuiste veronderstellingen, mogelijk door een gebrek aan kennis over de projectontwikkelingspraktijk. Uit het onderzoek blijkt onder meer dat een winstvoorbehoud bij de overdracht van vastgoedprojecten zelden of nooit plaatsvindt. De Hoge Raad heeft dit echter bij ontwikkelprojecten, waarvan de slagingskans en uiteindelijke waarde aanmerkelijk (aanmerkelijk wordt fiscaal veelal uitgelegd als 30% of meer) onzeker is, wel tot uitgangspunt genomen.
Ook de huidige Nederlandse fiscale wet- en regelgeving, de commentaren in de fiscale vakliteratuur en na het Multi-vastgoedarrest gewezen jurisprudentie op zowel nationaal als Europees niveau, werden onderzocht. Hieruit blijkt dat de staatssecretaris van Financiën nog steeds van mening is dat bij een overdracht van locatiekennis, waarvan de waardering op het tijdstip van de transactie hoogst onzeker is, tussen onafhankelijke derden naar alle waarschijnlijkheid een winstafhankelijke vergoeding wordt overeengekomen. De Oeso-richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingdiensten – die in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk – erkennen daarentegen expliciet dat in een dergelijk geval onder omstandigheden tussen partijen ook een vaste zakelijke prijs kan worden afgesproken.

Dus de Hoge Raad zou nu anders beslissen?
Volgens commentaren in de fiscale vakliteratuur betekent deze uitspraak dat volgens de Hoge Raad in de eerste fase van de projectontwikkeling (de initiatieffase) de meeste waarde wordt gecreëerd en dus de ontwikkelwinst vooral aan deze fase moet worden toegerekend. In de commentaren kwam echter onder meer naar voren dat de meeste waarde in de tweede fase (planontwikkelingsfase) zou worden gecreëerd. De meeste ontwikkelwinst had dus aan de tweede fase moeten worden toegerekend. Ook een aantal ontwikkelaars, specialisten en beleggers in vastgoed plaatsten hun vraagtekens bij het uitgangspunt van de Hoge Raad dat in de eerste fase van het projectontwikkelingsproces de meeste waardecreatie plaatsvindt.
Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat de toepassing van de tweeprocentformule geen navolging heeft gevonden in de Nederlandse jurisprudentie. Het Hof van Justitie van de Europese Unie gaat zelfs verder en oordeelt in een rechtszaak uit 2018 dat het zakelijkheidsbegrip voor de toepassing van het Europese recht ruimer moet worden uitgelegd. Dit zou kunnen betekenen dat een overdracht van locatiekennis zonder vergoeding, zoals het geval was in het Multi-vastgoedarrest, toch zakelijk kan zijn, als deze een commerciële reden heeft. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de vennootschap tot hetzelfde concern behoort. De Nederlandse fiscale praktijk lijkt daarmee op dit punt dus in strijd met de Europese uitleg van het zakelijkheidsbegrip.

Wat betekent dat voor de vastgoedsector?
Voor projectontwikkelaars zou dus een nieuw, andersluidend oordeel van de Hoge Raad – gebaseerd op de huidige wet- en regelgeving en de EU-jurisprudentie over het zakelijkheidsbeginsel bij inbreng van projecten in een projectvennootschap – grote gevolgen kunnen hebben. Door het toestaan van een inbreng in de projectvennootschap van locatiekennis zonder vergoeding of tegen een vaste prijs, wordt de realiteit in de projectontwikkelingspraktijk niet langer geweld aangedaan. Ook heeft de projectontwikkelaar meer zekerheid over de omvang van de belastingheffing bij een aandelentransactie. Doordat die heffing een stuk lager kan uitvallen, dalen de kosten van een project, waardoor dit eerder rendabel is. Dat zou wezenlijk kunnen bijdragen aan het oplossen van het schrijnende tekort aan betaalbare woningen.

Leyla Yildirim LLM MRE is senior tax manager Real Estate bij PwC. Zij won met haar scriptie over het Multi-vastgoedarrest de MRE-scriptieprijs 2019 van de Amsterdam School of Real Estate (ASRE)

In ’t kort
- Gedateerd arrest bepaalt heffing bij aandelentransactie bij projectontwikkelaar
- Fiscus negeert vooralsnog vastgoedpraktijk én regels Europese recht
- Nieuw oordeel kan projectontwikkelaars veel geld schelen