In de praktijk circuleren verschillende opvattingen over fiscale winstrealisatie door ontwikkelaars (zie ook PropertyNL magazine nr. 2). Op verzoek van de hoofdredactie geeft Jurriën van der Heijden zijn zienswijze op deze thematiek.
In 2019 hadden we de vastgoedcrisis definitief achter ons gelaten en projecten werden door ontwikkelaars volop opgestart. De toekomst zag er rooskleurig uit. De mooie vooruitzichten werden evenwel ruw verstoord door de stifstof- en PFAS-perikelen, en daar is nu de coronacrisis overheen gekomen. Dat leidt en heeft geleid tot economische stagnatie. Maar de enorme vraag naar project- en herontwikkeling van vastgoed is daarmee niet verdwenen. Sterker nog, de druk is alleen maar toegenomen. En dat betekent: nog steeds goede vooruitzichten op mooie winsten voor ontwikkelaars, maar wel wat verder weg in de tijd. De fiscale winstverantwoording door ontwikkelaars beschrijf ik hierna in grote lijnen.
1998: Leeuwendeel voor projectontwikkelaar
In 1998 heeft de Hoge Raad zich uitgesproken over fiscale winstneming door een projectontwikkelaar, M BV (BNB 1998/385). Dit arrest staat algemeen bekend als het Multivastgoed-arrest. Voor ieder project richtte deze ontwikkelaar een afzonderlijke D BV op. De verkregen kennis over een geschikte locatie voor een project werd vervolgens tegen een beperkte vergoeding of voor niets (in het juridische jargon: ‘om niet’) in D BV ingebracht. Vervolgens gaf D BV aan ontwikkelaar M BV een opdracht voor een haalbaarheidsonderzoek en vervolgens, bij gebleken uitvoerbaarheid, tot het technisch en economisch ontwikkelen van het project om tot volledige realisatie daarvan te komen. Daarvoor ontving M BV een vergoeding voor algemene kosten en winst/risico van gewoonlijk 4% tot 6% van de aanneemsom. Na verkoop van de aandelen D BV na voltooiing van het project wenste M BV belastingheffing over de verkoopwinst van de aandelen te voorkomen door een beroep te doen op de zogenoemde deelnemingsvrijstelling. In de procedure was onder meer in geschil of deze handelwijze kon worden gevolgd en in het bijzonder, welke winsten aan M BV en D BV toegerekend moesten worden.
De Hoge Raad oordeelde dat binnen de geldende voorwaarden de handelwijze kon worden gevolgd. Hij merkte daarbij echter op dat M BV zich als zakelijk handelende partij het ‘leeuwendeel van de winstpotentie van een project’ zou voorbehouden en aan D BV slechts een bescheiden winst van 2% over de bouwsom en andere projectkosten zou gunnen. Daarbij vervolgde hij: ‘Aangezien een project een aantal jaren kan beslaan en de uitkomst in die periode onzeker is, dient bij de overdracht van een project [van M BV aan D BV; JvdH] een schatting te worden gemaakt, te herzien in latere jaren, laatstelijk in het jaar waarin de schattingen tot zekerheid zijn geworden.’
Kortom: een zakelijk handelende M BV zou bij overdracht de potentiële ontwikkelwinst in de prijs terug willen zien. Daarvoor moet zij ook worden belast, ook al is het project feitelijk door M BV om niet overgedragen aan D BV. En mocht later blijken dat daarbij te optimistisch is gecalculeerd, dan staat de Hoge Raad toe het winstbedrag te verlagen.
De Hoge Raad in 2020
We leven anno 2020 in verschillende opzichten in een andere tijd dan in 1998. Zou de Hoge Raad dan nu tot een ander oordeel zou komen als hij gevraagd zou worden over een vergelijkbare casus te oordelen? Hoewel niets zeker is in het leven, denk ik van niet. Ik heb daar onder meer de volgende overwegingen bij.
‘Zakelijke winst’ in gelieerde verhoudingen
In de winstsfeer (inkomsten- en vennootschapsbelasting) wordt belasting geheven per belastingplichtige. Als ik uitga van de casus uit 1998, worden M BV en D BV afzonderlijk in de belastingheffing betrokken. Daarbij worden zij voor de fiscale behandeling geacht met elkaar te handelen op zakelijk basis als onafhankelijke derden (‘at arm’s length’; niet-gelieerde partijen). Onzakelijke elementen worden daarbij terzijde geschoven. Dat gaat zo ver, dat als daar in gelieerde verhoudingen geen sprake van is, de winst wordt herrekend volgens voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen. Internationale richtlijnen geven in dit verband handvatten als er geen markt aanwezig is om deze (on)zakelijkheid te toetsen. Omdat dat voor projectontwikkelaars niet aan de orde zal zijn, is het zeer de vraag of deze richtlijnen ook op hen van toepassing zijn.
Waarde bij overdracht
Bij een transactie tussen zakelijk handelende partijen die onafhankelijk van elkaar zijn (niet-gelieerd), wordt in de winstsfeer aangesloten bij hetgeen deze partijen aan voorwaarden en prijzen met elkaar overeenkomen. De fiscus toetst dat verder niet. Maar bij transacties tussen gelieerde partijen is dat anders, omdat dan tegengestelde belangen tussen partijen kunnen ontbreken en mogelijkerwijs geen afgewogen en zakelijke deal wordt gesloten.
Hoe bepaal je dan de waarde van de inbreng door M BV in D BV? De Hoge Raad was daar in 1998 duidelijk over: het leeuwendeel van de potentiële winst behoort M BV toe. Dat is dus meer dan waar bij een overdracht om niet rekening mee wordt gehouden. Toch wordt dat in de praktijk wel eens als uitgangspunt gehanteerd. De stelling van de Hoge Raad klinkt niet onlogisch bij een transactie tussen niet-gelieerde partijen. Voor transacties tussen gelieerde partijen heeft dan hetzelfde te gelden.
Bij waardebepaling hebben onzekerheden een waardedrukkend effect. In de praktijk zal de prijs tussen onafhankelijke derden vastgesteld worden tussen nihil en de maximale prijs bij volledige zekerheid. Afhankelijk van onder meer het aanbod op de markt, de aanwendingsmogelijkheden van het project, de verhuurbaarheid en verhuurde objecten, de financieringsruimte bij de koper en verkoper, et cetera, zal voor een concreet project in een concrete situatie een prijs tot stand komen. De waarde onder extreme situaties zou zelfs nihil kunnen zijn, zelfs bij overdracht van M BV aan D BV. Maar in die gevallen moet de volgende vraag dan ook bevestigend beantwoord worden: zou de projectontwikkelaar in die situatie het potentiële (bouw)project ook voor een prijs van nihil aan een concurrent hebben gegund?
Deelnemingsvrijstelling
Door de deelnemingsvrijstelling wordt voorkomen, dat dezelfde projectwinst twee maal wordt belast: bij D BV als projectwinst en bij M BV als winst bij de verkoop van de aandelen van D BV. Deze wettelijke winstvrijstelling wordt door de Hoge Raad met enige terughoudendheid toegepast.
In 1998 moest M BV voor een meerjarig project de waarde volgens de Hoge Raad schatten en zo nodig in latere jaren herzien. Deze invalshoek riep vragen op, omdat een herrekening na inbreng in de praktijk niet altijd zal plaatsvinden. Zou het dan niet redelijker zijn als fiscaal meer bij die praktijk zou worden aangesloten? De Hoge Raad voelde daar in 1998 niet voor en ik heb gezonde twijfel om aan te nemen dat dat nu anders zou zijn. Zo oordeelde de Hoge Raad in 2018 (BNB 2019/26), dat bij onzekerheid over een voorgenomen aan- of verkoop van een deelneming, de uitgaven moeten worden geactiveerd totdat meer duidelijkheid over zo’n voorgenomen transactie bestaat. Hiermee wordt nadrukkelijk afgeweken van de gebruikelijke regels voor fiscale winstbepaling. Toepassing van de deelnemingsvrijstelling vraagt onder omstandigheden blijkbaar om een andere, meer terughoudende benadering. Dat kan leiden tot een winstberekening, die afwijkt van wat door projectontwikkelaars misschien verwacht zou worden. En terecht, want toepassing van de deelnemingsvrijstelling raakt de fiscale ‘totaalwinst’ (totaal belastbare voordelen). Dat is niet anders dan in 1998.
Tot slot
Als ontwikkelaars straks na alle ellende weer volop van start kunnen gaan, zullen de fiscale winsten weer toenemen. Bij de winstbepaling dient rekening te worden gehouden met de nuanceringen die gelden op grond van wet- en regelgeving en de jurisprudentie, zeker bij transacties tussen gelieerde partijen. Dit geldt al meer dan 20 jaar.
Dr.mr. J.M. (Jurriën) van der Heijden RA is werkzaam bij de Belastingdienst/Vastgoedkenniscentrum en tevens verbonden aan Nyenrode Business Universiteit. Hij heeft dit artikel op persoonlijke titel geschreven.
