‘Rechters te strikt bij toetsing ROZ-indexatiebepalingen’

Woningbeleggers en -ontwikkelaars hebben in de afgelopen jaren van de wetgever veel voor de kiezen gekregen (of krijgen dat nog): buy-to-let, de verhoogde overdrachtsbelasting, het (mogelijk) vervallen van de samenloopvrijstelling bij share deals, de WOZ-cap, de tijdelijke cap op de jaarlijkse indexatie voor geliberaliseerde huurwoningen, box 3-perikelen en de verwachte middenhuurregelgeving.

Hoofdpijndossier

Daar is nu nog een hoofdpijndossier bijgekomen: de vernietiging door kantonrechters van de gebruikelijke ROZ-indexatiebepaling voor geliberaliseerde huurwoningen (CPI + maximaal 5% opslag, verder de ‘ROZ-bepaling’) op grond van de Europese richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Door die vernietiging: (i) valt de huurprijs terug naar de aanvangshuurprijs, (ii) is er going forward geen jaarlijkse indexatie van de huurprijs meer en (iii) krijgt de huurder een vordering op teruggaaf van te veel betaalde huur.

Deze bijdrage gaat kort in op deze vonnissen en op de recentste ontwikkelingen in deze kwestie. Wat betreft dat laatste: hoewel het hoger beroep tegen deze rechtbankuitspraken nog loopt, gebeurt er toch het nodige. Zo worden er prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld en zijn er weer andere relevante uitspraken. Deze bijdrage bespreekt enkel de hoofdlijnen; op de Loyens & Loeff-website is een uitgebreidere juridische analyse van deze problematiek te downloaden (zoekterm: residential rental price indexation).

Transparantiebeginsel

Bij het bepalen van de vraag of een bepaling oneerlijk is in de zin van de richtlijn (lees: of die het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen uit de overeenkomst ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort), is het transparantiebeginsel van belang. Dat beginsel verplicht dat het beding voor de consument grammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat de consument op voorhand de economische gevolgen kan voorzien die er voor hem uit voortvloeien, op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria. Op basis van met name twee Europese rechtszaken oordeelt de rechtbank dat de ROZ-bepaling niet transparant is.

Hoewel de rechtbank de gehele bepaling ongeldig verklaart, zit het probleem niet zozeer in de indexatie conform CPI, maar in de opslag van maximaal 5%. Dat blijkt ook uit een recente uitspraak van een Haarlemse kantonrechter, waar dezelfde ROZ-bepaling waarbij geen extra opslag gehanteerd kon worden (dus CPI + maximaal 0% als het ware) niet als oneerlijk beoordeeld werd.

In voornoemde Europese rechtszaken was de wijzigingsbevoegdheid van de wederpartij van de consument onbeperkt voor wat betreft: (1) de frequentie van wijziging, (2) de hoogte of wijze van berekening (zelfs niet een bandbreedte waarbinnen de wijziging zich zou bevinden) en (3) de reden voor de wijziging. Bij de ROZ-bepaling is sprake van een wezenlijk andere situatie: de verhoging vindt maximaal één keer per jaar plaats (meestal in juli) en de hoogte is ook beperkt tot maximaal 5%. Veel minder een black box dus, en voldoende transparant.

Opzeggingsrecht

Een andere belangrijke factor is of de consument de huurovereenkomst kan opzeggen om onder een onwelgevallige huurverhoging uit te komen. En dat moet, op grond van dezelfde Europese rechtspraak, niet enkel een formeel opzeggingsrecht zijn, maar een recht dat – alles overziend – ook effectief uitgeoefend kan worden. Hier komen Amsterdamse kantonrechters tot de conclusie dat, gezien de schaarste op de Amsterdamse woningmarkt, deze effectieve opzeggingsmogelijkheid ontbreekt.

Deze conclusie lijkt veel te kort door de bocht, want (i) deze maakt geen onderscheid tussen de sociale huurmarkt en de geliberaliseerde markt en (ii) feit is dat huurders, om allerlei redenen, geregeld opzeggen en dat dus kennelijk wel kunnen als het hen uitkomt. Bovendien rijst dan de vraag of dezelfde bepaling in Amsterdam (of breder: de Randstad) oneerlijk zou zijn, maar in gebieden met minder druk op de huurmarkt niet. Dat zou een heel rare en ongewenste uitkomst zijn.

Oneerlijkheidstoets

Bij de oneerlijkheidstoets wordt ook meegenomen wat zou gelden als partijen het betreffende beding niet opgenomen zouden hebben. In dit geval betekent dat strikt genomen geen jaarlijkse huurindexatie, omdat een wettelijke regeling daarvoor voor geliberaliseerde huurwoningen ontbreekt. Dus het verschil tussen mét en zónder ROZ-bepaling is daarmee al snel een ‘aanzienlijke verstoring’ als hiervoor genoemd. Maar als de wetgever bewust geen wettelijke regeling heeft opgesteld (en het dus aan partijen overlaat te bepalen), lijkt die vergelijking niet de juiste.

Overigens: in de afgelopen 30 jaar zijn huisprijzen gemiddeld met 6% op jaarbasis gestegen (en in Amsterdam zelfs met 7% op jaarbasis). Dat is aanzienlijk hoger dan de gemiddelde inflatie gedurende die periode: 2% op jaarbasis. Als de wetgever dus een regeling zou hebben voorgesteld, dan is een regeling die de verhuurder de mogelijkheid geeft aan te blijven sluiten bij de marktontwikkeling van huisprijzen helemaal niet onlogisch of onredelijk. Gezien beide voornoemde percentages, zou de regeling van CPI + maximaal 5% dan best een redelijke regeling geweest zijn.

Het vernietigen van de gehele ROZ-bepaling is vérgaand, net als de gevolgen van die vernietiging (terugvallen op aanvangshuurprijs, geen indexatie going forward en teruggave van te veel betaalde huur). Bij een van deze uitspraken betrof het bijvoorbeeld een al 18 jaar lopende huurovereenkomst, waarbij de huur in 2023 € 1.500 per maand bedroeg en (blijvend) terugviel naar € 865 per maand. Dit terwijl de huurprijs over die looptijd van 18 jaar gemiddeld maar met 3,25% per jaar gestegen was.

Geschrokken

Mogelijk zijn de rechters ook wel wat geschrokken van de gevolgen van hun (ongenuanceerde) oordeel: onlangs heeft een rechter prejudiciële vragen opgesteld om aan de Hoge Raad voor te leggen. Ten eerste onderkent de rechter daarin dat de gevolgen van vernietiging van de gehele ROZ-bepaling voor een verhuurder aanzienlijk en mogelijk onevenredig zijn, temeer nu verhuurders in goed vertrouwen de ROZ-bepaling gehanteerd hebben, omdat overheid noch rechtspraak ooit gesteld heeft dat dit in strijd met de richtlijn zou zijn. Ten tweede onderkent de rechter dat de pijn eigenlijk zit in de aanvullende opslag (dus de + maximaal 5%) en niet de CPI-indexatie zelf. Die noemt de rechter ‘op zich niet oneerlijk’. De rechter stelt dan ook als prejudiciële vraag of niet enkel de aanvullende opslag vernietigd zou kunnen worden, maar de verhoging met CPI in ieder geval in stand mag blijven. Hoewel voor verhuurders een verre van ideale uitkomst, zou het probleem hiermee al wel verkleind zijn.

In een andere zaak (over de toetsing aan de richtlijn van een beding inzake buitengerechtelijke kosten), had de verhuurder aangevoerd dat in een duurovereenkomst als een woninghuurovereenkomst, het lastig is een als oneerlijk aangemerkt beding aan te passen zonder medewerking van de huurder. De rechter overwoog dat de huurder gehouden was om op grond van goed huurderschap een redelijk aanbod van de verhuurder tot een vervangende bepaling te accepteren. Mogelijk biedt deze overweging ook nog een opening voor verhuurders om de gevolgen van deze rechtspraak wat te beperken.

Te strikte uitleg

Samenvattend zijn wij van mening dat het oordeel van de kantonrechters gebaseerd is op een te strikte uitleg van de richtlijn en dat de ROZ-bepaling niet oneerlijk is. Dit los van de grote gevolgen die dit oordeel heeft, zowel voor het verleden (terugbetalen van huur) als de toekomst (terugval en geen indexatie) van de betreffende huurovereenkomsten. Wat betreft die toekomst: als wij als maatschappij vinden dat een jaarlijkse indexatie van CPI + maximaal 5% vandaag de dag te veel is, dan is de wetgever aan zet om hierop in te grijpen, bijvoorbeeld door de tijdelijke cap op indexatie in al dan niet gewijzigde vorm permanent te maken.

Mr. S.R.A. Lucas MRE is partner en advocaat en mr. M.E. Voorrips is counsel en advocaat bij Loyens & Loeff