Volgens de Hoge Raad hoeft een Duitse vastgoedbelegger geen vennootschapsbelasting af te dragen over Nederlands vastgoedinkomen. Een analyse door Wouter van der Leij en Jim Leijen van Loyens & Loeff.
Gepubliceerd in PropertyNL Magazine nr. 7, 5 juli 2024
Op 14 juni 2024 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een Duits vastgoedfonds met direct gehouden Nederlands beleggingsvastgoed, niet aan vennootschapsbelasting kan worden onderworpen inzake het Nederlandse vastgoedinkomen. Dit ‘heffingslek’ wordt gerepareerd met ingang van 1 januari 2025, maar voor eerdere jaren loopt de schade voor de Nederlandse schatkast naar verwachting in de honderden miljoenen.
Niet op de lijst, dus niet belast
Na de uitspraken van 6 juni 2024, waarin de Hoge Raad oordeelde dat ook de huidige box 3-regels discriminerend werken, wacht de Nederlandse schatkist een volgende financiële tegenvaller van mogelijk enkele honderden miljoenen. Ruim een week later oordeelde de Hoge Raad dat een Duitse vastgoedbelegger geen Nederlandse vennootschapsbelasting verschuldigd is over inkomen uit zijn Nederlandse vastgoedportfolio. De reden? De rechtsvorm (juridische huls) van het Duitse vastgoedbeleggingsfonds – een ‘Immobilien-Sondervermögen’ (hierna: Duits Vastgoedfonds) – kwalificeert niet voor de uitputtende lijst van buitenlandse rechtsvormen die in Nederland aan vennootschapsbelasting kunnen worden onderworpen.
Duitse vastgoedbeleggers hebben de afgelopen jaren voor miljarden in Nederlands beleggingsvastgoed geïnvesteerd. Daarbij werd en wordt dikwijls gebruik gemaakt van een Duits Vastgoedfonds. Hoewel voorkomend in verschillende soorten en maten, komt een Duits Vastgoedfonds in de praktijk doorgaans overeen met een Nederlands fonds voor gemene rekening (hierna: FGR). Kapitaal van investeerders wordt ter collectieve belegging bijeengebracht, beheerd en geïnvesteerd door de fondsmanager, waarbij de economische voordelen op basis van participatiebewijzen toekomen aan de investeerders. De fiscale behandeling van deze Duitse Vastgoedfondsen is de laatste jaren meermaals onderwerp geweest in de Nederlandse fiscale rechtspraak, zo ook in dit recente Hoge Raad-arrest.
Fiscaal slechtere behandeling?
In het betreffende arrest ging het om een Duits Vastgoedfonds voor retail-beleggers met onder andere direct gehouden Nederlands beleggingsvastgoed. Over het vastgoedinkomen uit het Nederlandse portfolio moest het fonds in beginsel jaarlijkse aangifte doen en Nederlandse vennootschapsbelasting betalen. Tegelijkertijd ging het Duitse Vastgoedfonds tegen deze te betalen belasting in bezwaar, omdat het van mening was fiscaal ‘slechter’ te worden behandeld dan vergelijkbare, Nederlandse fondsen.
Vergelijkbare Nederlandse fondsen kunnen, voor zover wordt voldaan aan de voorwaarden, opteren voor het zogeheten ‘fiscale beleggingsinstelling’-regime (beter bekend als fbi-regime). Onder het fbi-regime worden belastingplichtigen onderworpen aan een belastingtarief van 0% en zijn ze dus effectief geen Nederlandse vennootschapsbelasting verschuldigd. Het fbi-regime wordt weliswaar per 2025 versoberd – waardoor het niet langer mogelijk wordt om toe te passen bij direct gehouden Nederlands vastgoed – maar voor de onderhavige jaren in de Hoge Raad uitspraak bestond deze optie nog wel.
Het Duitse Vastgoedfonds nam in deze procedure primair de positie in dat het ook in aanmerking moest komen voor de voordelen van het Nederlandse fbi-regime en dus belast was tegen 0% vennootschapsbelasting. Additioneel had het fonds het standpunt ingenomen dat het Nederlandse vastgoedinkomen überhaupt niet onderworpen was aan Nederlandse vennootschapsbelasting, omdat het Duitse Vastgoedfonds niet kwalificeert voor de uitputtende lijst van buitenlandse rechtsvormen die in Nederland als buitenlandse belastingplichtige aan de vennootschapsbelasting kunnen worden onderworpen.
Hoge Raad kiest verassende route
Terwijl fiscaal Nederland verwachtingsvol uitkeek naar het antwoord op de vraag of het Duitse Vastgoedfonds in aanmerking moest komen voor de voordelen van het fbi-regime, ging de Hoge Raad eerst in op de vraag of er überhaupt sprake was van een belastingplicht voor het Duitse Vastgoedfonds. Kort en krachtig constateerde de Hoge Raad dat het Duitse Vastgoedfonds niet kwalificeert voor de uitputtende lijst van buitenlandse rechtsvormen die in Nederland als buitenlandse belastingplichtige aan de vennootschapsbelasting kunnen worden onderworpen. Het Duitse Vastgoedfonds, vergelijkbaar met een Nederlandse FGR, kwalificeert namelijk niet als een rechtspersoon of een personenvennootschap en tevens niet als zogenaamd ‘doelvermogen’. Bij de constatering dat er geen sprake is van een doelvermogen was het doorslaggevend dat de economische gerechtigdheid van het fonds bij de achterliggende investeerders lag en dus als het ware niet was ‘afgescheiden’.
De Hoge Raad concludeerde dat het additionele argument van het Duitse Vastgoedfonds – dat het überhaupt niet in Nederland belastingplichtig was – hout snijdt, aangezien de Nederlandse wetgever zelf heeft nagelaten om dergelijke buitenlandse rechtsvormen binnen de heffingssfeer van de Nederlandse vennootschapsbelasting te brengen. Gevolg is dat Nederland het Duitse Vastgoedfonds niet mag belasten over het vastgoedinkomen, hoewel het om Nederlands beleggingsvastgoed gaat. Dat is na de box 3-arresten wederom een pijnlijk oordeel over de Nederlandse wetgeving.
Daarom hoefde de Hoge Raad ook niet meer in te gaan op het fbi-regime-argument.
Impact
De uitspraak van de Hoge Raad is dusdanig concreet dat andere Duitse Vastgoedfondsen en mogelijk ook andere buitenlandse rechtsvormen met vergelijkbare kenmerken zich hierop kunnen beroepen. Daarbij is wel van belang dat een teruggaaf van betaalde Nederlandse vennootschapsbelasting alleen mogelijk is voor nog openstaande belastingjaren en indien tijdig bezwaar is gemaakt tegen een aanslag.
De door Duitse Vastgoedfondsen en andere vergelijkbare buitenlandse rechtsvormen terug te vorderen Nederlandse vennootschapsbelasting zal naar verwachting al snel enkele honderden miljoenen bedragen. Daar komt bij dat de uitspraak van de Hoge Raad niet verwacht was, of in ieder geval niet was opgenomen in het lijstje van mogelijke financiële tegenvallers dat eerder met het nieuwe kabinet is gedeeld. Vooralsnog is de reactie van het ministerie van Financiën en de Belastingdienst dat zij de uitspraak aan het bestuderen zijn, maar dit is dus in korte tijd opnieuw een tegenvaller voor de Nederlandse schatkist en voor de nieuwe regering.
Punt van aandacht is nog wel dat Duitsland en andere landen waarin vergelijkbare fondsen of hun investeerders zijn gevestigd naar aanleiding van de Hoge Raad-uitspraak mogelijk zelf belasting willen gaan heffen over het Nederlandse vastgoedinkomen. Deze landen zijn namelijk mogelijk niet langer gehouden om dergelijk inkomen vrij te stellen van belasting op basis van een belastingverdrag met Nederland. Of en hoe actief landen hiermee aan de slag gaan, zal in de komende periode duidelijk moeten worden.
‘Heffingslek’ al gerepareerd
Het ‘heffingslek’ dat is ontstaan met de Hoge Raad-uitspraak werd sowieso per 2025 al gedicht met de inwerkingtreding van een nieuwe wet. Vanaf dat moment kan Nederland buitenlandse vastgoedfondsen wel belasten voor het Nederlandse vastgoedinkomen. Verder wordt per 1 januari 2025 ook het fbi-regime versoberd ten aanzien van direct gehouden Nederlands vastgoed. Hierdoor kan in toekomstige jaren ook niet langer het fbi-regime-argument worden gebruikt door buitenlandse vastgoedfondsen. Mogelijk wordt de fbi-regime-vraag nog wel in andere jurisprudentie door de Hoge Raad beantwoord.
Wouter van der Leij en Jim Leijen zijn beiden tax adviser bij Loyens & Loeff
