Het Europese Hof van Justitie heeft onlangs geoordeeld dat de overdracht van een verhuurd vastgoedobject voor de btw kan worden aangemerkt als de overgang van een algemeenheid van goederen.
Gepubliceerd in PropertyNL Magazine nr. 3, 24 maart 2023
Als de overdracht van een verhuurd vastgoedobject kan worden geclassificeerd als de overgang van een algemeenheid van goederen, hoeft de verkoper geen btw in rekening te brengen over de verkoopprijs, wat met name voordelig is als het vastgoed (deels) btw-vrijgesteld wordt verhuurd. De koper neemt wel lopende herzieningstermijnen over, vertellen Etienne Cox en Jeroen van Dijk van CMS.
Verhuurd winkelcentrum
In de van oorsprong Poolse zaak ‘W’ (C-729/21) had een koper een verhuurd winkelcentrum verworven, met alle daartoe behorende aanhorigheden en de ermee samenhangende rechten, waaronder de huurovereenkomsten, niet-vervallen bouwgaranties, intellectuele eigendomsrechten en websites. De verkoper had echter niet zijn gehele onderneming overgedragen; bepaalde overeenkomsten bleven achter. Zo moest de koper onder meer nieuwe contracten sluiten voor het beheer en de verzekering van het object.
In de zaak stond centraal of noodzakelijk is dat alle activa en passiva worden overgedragen die betrekking hebben op de onderneming die wordt verkocht, of dat volstaat dat alleen de wezenlijke elementen worden geleverd die noodzakelijk of voldoende zijn voor de uitoefening van de overgedragen onderneming.
Zelfstandige economische activiteit
Volgens het Europese Hof is sprake van de overdracht van een algemeenheid van goederen als de koper met het geheel van de overgedragen vermogensbestanddelen een zelfstandige economische activiteit kan uitoefenen. Tevens herinnert het Hof van Justitie eraan dat de overnemer het voornemen moet hebben gehad om de overgedragen onderneming of het overgedragen deel ervan te exploiteren, en niet alleen om de betrokken activiteit onmiddellijk te beëindigen en eventueel de voorraden te verkopen. Dat de koper voor de btw-heffing in de plaats treedt van de verkoper is geen voorwaarde voor toepassing van het algemeenheidsregime, maar juist een gevolg daarvan.
Projectontwikkelaar
Uit de verwijzing van de Poolse rechter lijkt te kunnen worden opgemaakt dat de verkoper een projectontwikkelaar was die het winkelcentrum had laten realiseren en – ter bevordering van de verkoop – in verhuur had genomen. In de beschikking van het Hof van Justitie wordt daarentegen in het geheel niet ingegaan op de algehele bedrijfsactiviteit van de verkoper. Daaruit leiden Cox en Van Dijk af dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van de overdracht van een algemeenheid, de aard van de bedrijfsactiviteiten van verkoper en koper niet relevant is (of in ieder geval niet doorslaggevend). Dit temeer omdat niet vereist blijkt dat alle activa en passiva worden overgedragen.
Nederland
In Nederland is in 2018 door het Gerechtshof Arnhem–Leeuwarden geoordeeld dat de verkoop van (kortstondig) verhuurd vastgoed door een projectontwikkelaar aan een belegger niet valt onder de reikwijdte van het begrip algemeenheid van goederen. De ontwikkelaar houdt het vastgoed immers niet als belegging maar als voorraad aan, en de belegger zet de ontwikkelactiviteiten van de projectontwikkelaar niet voort. De Hoge Raad heeft dit oordeel van Gerechtshof Arnhem–Leeuwarden in 2020 in stand gelaten.
Inmiddels was Hof Arnhem–Leeuwarden al op zijn uitspraak uit 2018 teruggekomen. In twee zaken uit 2022 oordeelde het Hof dat juist wel sprake was van de overdracht van een algemeenheid bij de verkoop van een verhuurd pand door een ontwikkelaar aan een belegger. De projectontwikkelaar hoefde dus geen btw in rekening te brengen ter zake van de verkoop. Deze zaken liggen nu voor bij de Hoge Raad.
Conclusies en aanbevelingen
Op basis van de beschikking van het Europese Hof van Justitie en de meest recente uitspraken van Hof Arnhem–Leeuwarden lijkt de overdracht van een verhuurd vastgoedobject door een projectontwikkelaar aan een belegger zonder btw te kunnen plaatsvinden. Aan het begrip ‘algemeenheid van goederen’ moet waarschijnlijk een ruimere betekenis worden gegeven dan blijkt uit de nationale jurisprudentie uit 2018 en 2020.
Ontwikkelaars die op basis van laatstgenoemde jurisprudentie btw in rekening hebben gebracht, kunnen deze mogelijk (ambtshalve) terugvragen. Voor een kopende belegger is het van belang om contractueel goed vast te leggen dat niet-aftrekbare btw door de projectontwikkelaar wordt gecompenseerd, als komt vast te staan dat de ontwikkelaar onterechte btw heeft gefactureerd.
Etienne Cox is vastgoedfiscalist en Jeroen van Dijk is btw-specialist bij CMS
