De Hoge Raad heeft een einde gemaakt aan rechtsonzekerheid door het Didam II-arrest: koopovereenkomsten met de overheid zijn geldig, ook bij schending van de Didam-regels.
Door Frank Cornelissen en Mathijs Jonkers
In 2021 bepaalde de Hoge Raad in zijn Didam-arrest dat overheden bij de verkoop van grond in principe een openbare selectieprocedure moeten organiseren. In november 2024 wees de Hoge Raad in dezelfde zaak opnieuw arrest, nu over de geldigheid van een (koop)overeenkomst gesloten in strijd met de eerder geformuleerde Didam-regels.
Baanbrekend arrest
Het was in 2021 groot nieuws: overheden mogen grond niet meer een-op-een verkopen, ook al was dat tot op dat moment een heel gebruikelijke praktijk. De gemeente Montferland, partij in de Didam-zaak, had wél een locatie een-op-een verkocht. Zij verkocht namelijk het voormalige gemeentehuis in Didam aan een ontwikkelaar die op die locatie een supermarkt wilde vestigen. De gemeente passeerde daarmee een lokale supermarktondernemer, die de locatie ook wilde kopen. Die ondernemer startte een procedure, die leidde tot het Didam I-arrest. De Hoge Raad bepaalde daarin dat overheden bij verkoop van grond in principe een openbare selectieprocedure moeten organiseren. In die procedure moet op basis van vooraf vastgestelde criteria een koper worden geselecteerd. Die selectieprocedure kan alleen achterwege blijven als op voorhand duidelijk is welke gegadigde op basis van redelijke, objectieve en toetsbare criteria als enige voor de grond in aanmerking komt. In dat geval moet de overheid wel vóór de verkoop het voornemen tot verkoop openbaar publiceren.
De gemeente Montferland sloot tijdens de jarenlange rechtszaak, voordat de zaak in 2021 door de Hoge Raad (in kort geding) was behandeld, een definitieve koopovereenkomst met de kopende ontwikkelaar. Nadat het Didam-arrest bekend was geworden, legde het Gerechtshof Arnhem–Leeuwarden in een (bodem)procedure aan de gemeente een verbod op om de overeenkomst uit te voeren. Vervolgens gingen de gepasseerde ondernemer, de gemeente én de koper nog een keer naar de Hoge Raad. Deze moest de vraag beantwoorden of de gesloten koopovereenkomst geldig was.
Het nieuwe Didam II-arrest
In november 2024 oordeelde de Hoge Raad dat een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, geldig is. Dat is goed nieuws voor overheden en hun contractspartijen, die in het verleden een koopovereenkomst hebben gesloten zonder voorafgaande selectieprocedure. Als de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat dergelijke overeenkomsten mogelijk ongeldig (‘nietig’ of ‘vernietigbaar’) waren, zouden namelijk veel deals die in het verleden door overheden zijn gesloten op losse schroeven komen te staan. Die malaise wordt de overheden en de vastgoedmarkt bespaard.
‘Terugwerkende kracht’
Nadat het eerste Didam-arrest door de Hoge Raad was gewezen, rees de vraag of de daarin opgenomen regels ook zagen op transacties die vóór de datum van het arrest tot stand waren gekomen. Een zeer relevante vraag, omdat veel overheden zich voor die datum niet aan de Didam-regels hielden. Ook op dit punt schept de Hoge Raad nu duidelijkheid: de Didam-regels golden altijd al. Die regels zijn namelijk gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en die beginselen waren ook al vóór 2021 van toepassing, aldus de Hoge Raad. Hoewel in overheidsland voor 2021 eigenlijk niemand zich realiseerde dat bij verkoop van grond in principe mededinging moet worden georganiseerd, laat staan dat bij een-op-een verkoop een publicatieplicht geldt, oordeelt de Hoge Raad dus dat zijn Didam-regels altijd al van toepassing waren.
Bezwaar maken
Een partij kan verschillende maatregelen treffen als hij door een overheid wordt gepasseerd bij de verkoop van grond. Plaatst een overheid een publicatie waarin wordt uitgelegd waarom een bepaalde koper is geselecteerd, dan is vaak ook duidelijk hoe de verkoop kan worden voorkomen. In een dergelijke publicatie staat bijna altijd dat met een schriftelijke reactie of in een kort geding tegen de voorgenomen verkoop bezwaar kan worden gemaakt. Geregeld klagen marktpartijen met succes over een voorgenomen verkoop en wordt die verkoop door de rechter verboden.
Soms is duidelijk dat een overheid een perceel zonder voorafgaande selectieprocedure en publicatie wil verkopen, of wordt al een koopovereenkomst gesloten. De Hoge Raad bevestigt in het Didam II-arrest dat in zo’n situatie in een procedure (dat zal in de praktijk een kort geding zijn) bij de rechter een uitvoeringsverbod kan worden gevorderd. Zolang levering van de grond nog niet heeft plaatsgevonden, kan volgens de Hoge Raad een uitvoeringsverbod worden opgelegd als de omstandigheden daartoe aanleiding geven. Een overheid wordt dan verboden om een overeenkomst te sluiten of een al gesloten overeenkomst uit te voeren door het perceel te leveren. Als een uitvoeringsverbod is opgelegd, zit er voor de overheid vaak niets anders op dan alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren.
Schadevergoeding
Is een deal eenmaal afgerond en het perceel geleverd, dan kan een gepasseerde marktpartij enkel nog een schadevergoeding vorderen van de overheid die in strijd met de Didam-regels heeft gehandeld. Dergelijk handelen is namelijk onrechtmatig, zodat een benadeelde partij in principe recht heeft op schadevergoeding, zo bevestigt de Hoge Raad. Betaalt een overheid de schadevergoeding niet uit eigen beweging, dan zal een bodemprocedure moeten worden gestart. In die procedure moet de benadeelde partij een paar lastige hobbels nemen. Zo moet hij aantonen dat als de overheid wel een selectieprocedure zou hebben georganiseerd, hij een kans zou hebben gehad om die procedure te winnen. Hoe groter de kans op winst, des te hoger is de geleden schade die de overheid aan de benadeelde partij moet vergoeden. Vaak zijn dergelijke procedures ingewikkeld en tijdrovend, terwijl de kans op substantiële winst beperkt is. Daarom betwijfelen wij of gepasseerde partijen na het Didam II-arrest in de toekomst vaker dan in het verleden een schadevergoeding van overheden zullen vorderen.
Bereik van het Didam-arrest
De lezer die hoopte dat de Hoge Raad in het Didam II-arrest meer duidelijkheid zou scheppen over de vraag of het Didam I-arrest ook ziet op andersoortige overeenkomsten die door overheden worden gesloten (denk bijvoorbeeld aan huur- en bruikleenovereenkomsten), moeten wij teleurstellen. Hoewel advocaat-generaal Snijders in zijn schriftelijke advies aan de Hoge Raad de suggestie meegaf om ook op die vraag in te gaan, zegt de Hoge Raad daar in zijn arrest niets over. Vooralsnog gaan wij, gesteund door veel uitspraken van voorzieningenrechters, ervan uit dat de Didam-regels gelden voor álle privaatrechtelijke overeenkomsten die door overheden worden gesloten om grond of andere zaken te verkopen of in gebruik te geven.
Onbeantwoorde vragen
Het Didam II-arrest beantwoordt diverse vragen. De goede boodschap is dat overeenkomsten die in strijd met de Didam-regels tot stand zijn gekomen, geldig zijn. Tegelijkertijd laat het arrest de nodige vragen onbeantwoord. Die vragen worden wellicht op een later moment door feitenrechters of de Hoge Raad van een antwoord voorzien in procedures die tussen gegadigden en overheden worden gevoerd.
Frank Cornelissen en Mathijs Jonkers zijn beiden advocaat bij Dirkzwager Legal & Tax. De auteurs adviseren en procederen veelvuldig over de toepassing van de Didam-regels. Dat doen ze voor vastgoedpartijen en overheden, onder meer voor de gemeente Montferland in de besproken Didam-zaak.
Gepubliceerd in PropertyNL Magazine nr. 12, 13 december 2024
