Column Ynze van der Tempel: Pinautomaat

En dat is niet zo vreemd, want het ambt van notaris is niet zonder fiscale gevaren. Onlangs lijkt daar echter verandering in te zijn gekomen, waardoor notarissen wat zorgelozer door het leven kunnen gaan. Dat is niet alleen goed nieuws voor het notariaat. Ook kopers van vastgoed hebben hierdoor minder kans op vervelende discussies met hun notaris.

Een voorbeeld: Een belegger koopt een winkelpand dat volledig is gerenoveerd en aanzienlijk is uitgebreid. De projectontwikkelaar meent dat voor de heffing van btw een nieuw vervaardigde onroerende zaak is ontstaan en zal btw in rekening brengen. In dat geval is de verkrijging van de winkel door de koper vrijgesteld van overdrachtsbelasting, terwijl de btw normaal gesproken volledig kan worden teruggevraagd. Fiscaal een mooi resultaat, waar de koper zich prima in kan vinden. Goedgemutst gaan de ontwikkelaar en belegger naar de notaris om de leveringsakte te laten opstellen. Aangekomen bij de notaris volgen er lastige vragen. Is het wel zo zeker dat die winkel ‘nieuw’ is geworden voor de heffing van btw? Fijntjes merkt de notaris op dat als de winkel niet ‘nieuw’ is, er wel overdrachtsbelasting is verschuldigd en de Belastingdienst met een naheffingsaanslag kan komen. ‘Dat zien we dan wel’, zegt de verbaasde belegger.

De verkoper is beter voorbereid. Hij tovert een advies van een belastingadviseur uit zijn tas die met de nodige mitsen en maren meent dat het meer dan pleitbaar is dat de winkel ‘nieuw’ is geworden. De notaris moet niet zo moeilijk doen en gewoon die akte passeren zonder dat er overdrachtsbelasting wordt betaald. Maar de notaris denkt daar heel anders over. Hij denkt aan zijn mooie zeiljacht en aan zijn vrouw en kinderen. Want als er toch een naheffingsaanslag komt en de belegger die niet betaalt, is hij als notaris het bokje. Volgens de Invorderingswet is de notaris namelijk aansprakelijk voor de overdrachtsbelasting tot het bedrag dat ingevolge de inhoud van de akte is verschuldigd. De notaris wil zijn mooie boot niet op het spel zetten. En dus wil hij de akte alleen passeren als de overdrachtsbelasting toch op zijn rekening staat.

Door deze wettelijke aansprakelijkheid dreigde het notariaat de pinautomaat te worden van de ontvanger van de Belastingdienst in situaties waarin een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting niet werd betaald. Een schrijnende zaak lag onlangs voor bij het Hof Arnhem–Leeuwarden. Een notaris had een akte gepasseerd waarin de verkrijger een vrijstelling claimde. De inspecteur legde vervolgens een naheffingsaanslag op van ruim € 2 mln, omdat hij meende dat de vrijstelling niet gold. Afgaande op de feiten in de uitspraak kon de notaris dit niet voorzien. Er volgde een beroepsprocedure bij de fiscale rechter waarin de belastingplichtige moest bewijzen dat de vrijstelling wel van toepassing was. De belastingplichtige was in de tussentijd echter failliet gegaan en kon geen goed verweer meer voeren tegen de naheffingsaanslag. Hij kwam ook niet meer opdagen op de zitting. Het zal geen verbazing wekken dat de ontvanger de procedure won. Maar met een failliete belastingplichtige was de overdrachtsbelasting voor hem nog niet binnen en hij zocht verhaal bij de notaris. Het Hof Arnhem–Leeuwarden nam de notaris echter in bescherming. Er bestaat volgens de rechter alleen aansprakelijkheid voor belasting die volgens de inhoud van de akte is verschuldigd. De notaris hoeft niet te toetsen of de verklaringen van partijen juist zijn. Als de notaris de volgens de akte verschuldigde overdrachtsbelasting netjes op zijn derdengeldenrekening laat storten en vervolgens ook netjes doorbetaalt aan de ontvanger, is hij buut vrij voor zijn aansprakelijkheid op basis van de Invorderingswet. Hetzelfde geldt als partijen verklaren dat een vrijstelling van toepassing is.

Het bovenstaande betekent niet dat de notaris nu alles maar kan doen. Als een notaris bewust aparte onjuistheden in de akte opneemt om belastingontduiking te faciliteren, zijn er ook andere manieren om hem aan te spreken. Voor normale situaties biedt de recente rechtspraak in ieder geval veel houvast. Die duidelijkheid is zeer welkom en verlost kopers van veel vervelende discussies met de notaris. De ontvanger is zijn pinautomaat voor niet-betaalde belastingaanslagen kwijt.

Ynze van der Tempel is belastingadviseur bij Loyens & Loeff