Zomerdossier: Informatiejacht van banken leidt tot intrekking ING-rekening

De bankrekening van de Amsterdamse beleggings- en exploitatiemaatschappij Nieuwburen is gesloten omdat het bedrijf niet voldoende inzicht geeft in de aandeelhoudersstructuur. In deze zomeraflevering van PropertyNL het complexe dossier over de strengere witwasaanpak van banken en de betekenis voor vastgoedbedrijven die in de schijnwerper staan vanwege een extra groot fraude- en witwasrisico.

Kat- en muisspel
Het conflict is terug te voeren op het verscherpte toezicht in het kader van het ubo-onderzoek (ultimate beneficial owner) en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Banken worden de laatste tijd geconfronteerd met hoge boetes en aansprakelijkheden tot aan de raad van bestuur wanneer zij niet voldoende onderzoek doen.
Banken hebben de zorgplicht om zo goed mogelijk rekening te houden met de belangen van de klant. Andersom heeft de klant ook rekening te houden met de belangen van de bank en haar toezichthouders. De jacht op zwart geld met grote boetes voor banken stelt dat evenwicht nu op de proef, met als voorbeeld de zaak Nieuwburen.
De affaire laat zien wat de uitwerking is van de verscherpte regelgeving en de conflicten die dat met zich meebrengt. ING Bank kon Nieuwburen niet garanderen dat Zwitserse informatie niet bij de Nederlandse belastingsdienst terecht zou komen. De Zwitsers kennen ook geen bankgeheim meer in het geval van vermoeden van wetsovertreding, maar daar gelden banken niet als opsporingsinstantie. De zaak Nieuwburen laat een kat- en muisspel zien met grote gevolgen voor de cliënt.

Informatieverzoeken
Beleggings- en exploitatiemaatschappij Nieuwburen uit Amsterdam bankiert al 40 jaar bij ING Bank. De affaire begint in de jaren ’70, als het bedrijf nog bekend staat als de Noordhollandse Investeringsmaatschappij Nohim. In de processtukken draait het om Nieuwburen c.s., gevestigd aan hetzelfde adres aan de Apollolaan in Amsterdam.
Vast is komen te staan dat vastgoedbedrijf Nieuwburen bestuurder en enig aandeelhouder is van de financiële holdings Notex en Embocado. Notex komt in de PropertyNL-archieven voor door een ruzie met de Duitse bank Hypo Real Estate over winkelcentrum Lelycentre.
Enig aandeelhouder van Nieuwburen is de in Zwitserland gevestigde Strandrevier AG. Via vijf andere Zwitserse AG’s worden alle aandelen in Strandrevier AG gehouden door een natuurlijke persoon, die we zullen aanduiden als de heer X (voor zover bekend is hij niet verdacht). Nieuwburen c.s. heeft voor het conflict een bankrelatie met ING en in dat verband beschikken Nieuwburen, Notex en Embocado ieder over een zakelijke bankrekening.
ING Bank begint in de periode 2015–2018 met informatieverzoeken aan Nieuwburen c.s. en houdt twee besprekingen over het bewijs van aandeelhouderschap in de vennootschapsketen. Ook vraagt de bank inzicht in het vermogen van de heer X met een kopie van diens aangifte inkomsten- en vermogensbelasting en een gewaarmerkte kopie van een geldig legitimatiebewijs. De bank dreigt de dienstverlening te beëindigen als Nieuwburen niet uiterlijk 1 augustus 2018 voldoet aan het informatieverzoek.

Overkill
Nieuwburen komt dan met een zogenoemde ‘Organisation Chart Regarding Shareholding Structure’, waaruit blijkt dat de heer X via vijf Zwitserse AG’s enig aandeelhouder is van Strandrevier AG. In de brief staat: ‘Belangrijk achten wij het dat dit stuk ondertekend is door maar liefst vijf verschillende personen, te weten de heer X namens Mandaris AG (Mandaris is een grote trustvennootschap in Zwitserland en Malta onder leiding van Alexandre von Heeren, red.), maar ook drie andere natuurlijke personen. Ten slotte is het stuk gewaarmerkt en mede-ondertekend door notaris Andrea Schmutz uit het Zwitserse Basel. Wij achten het onjuist en een duidelijk geval van overkill om te twijfelen aan de namen en de handtekeningen van bovengenoemde vijf personen, inclusief die van de notaris. (…)’, stelt Nieuwburen.
Nieuwburen geeft ook inzicht waarom allerlei vennootschappen als ‘tussenpersonen’ worden opgevoerd tussen Strandrevier AG en de natuurlijke persoon, de heer X. ‘Volgens het Zwitserse vennootschapsrecht moeten vennootschappen de gebruikelijke 35% vennootschapsbelasting betalen. Wanneer echter tegenover de Zwitserse belastingdienst kan worden aangetoond dat meer dan 25% van de aandelen in één hand is, wordt het tarief van 35% onder omstandigheden gehalveerd tot 17,5%. Het tussenschuiven van een serie vennootschappen heeft daarom alles te maken met de Zwitserse vennootschapsbelasting.’
Nieuwburen stelt: ‘Op grond van de vijf namen en de vijf handtekeningen, zijn wij van oordeel dat in redelijkheid gesteld kan worden dat voldoende is aangetoond het bestaan van de heer X, alsmede de eigendomsstructuur van de diverse BV’s. Wij achten het onredelijk en het zou veel te ver voeren wanneer u uw eis zou handhaven dat u van alle vennootschappen gewaarmerkte kopieën van de diverse aandelenregisters wenst.’

Belastingdienst proactief informeren
Nieuwburen geeft niet alles van de heer X prijs. ‘Wij hebben X gevraagd om een kopie van zijn inkomsten- en vermogensbelasting. X zou dit in beraad nemen, mede in overleg met zijn accountant en zijn belastingconsulent. Volgens de Zwitsers is een grote handicap in dit soort zaken dat de banken, waaronder ING Bank, tegenwoordig verplicht zijn de belastingdienst proactief te informeren ten aanzien van de financiële achtergronden van bepaalde transacties en van zaken waarbij de ubo aan de orde komt. Zou de heer X dus vertrouwelijke gegevens over zijn inkomen en vermogen verstrekken, dan zal de ING deze gegevens, samen met andere gegevens, conform de op haar rustende verplichting, prompt doorgeven aan de Nederlandse belastingdienst. Het is bekend dat de Nederlandse belastingdienst een intern e-mailverkeer onderhoudt en dat vervolgens per interne e-mail vertrouwelijke gegevens naar allerlei personen en afdelingen worden verzonden. Dit zou volgens de Zwitserse privacy-wetgeving een ernstige aantasting van privacy en vertrouwelijkheid zijn. Wij zouden gaarne uw standpunt in dit soort aangelegenheden vernemen.’
Het betoog van Nieuwburen eindigt met een vraag aan ING: ‘Bent u bereid schriftelijk te verklaren dat u geen enkel gegeven dat op de onderhavige materie betrekking heeft, proactief zult doorgeven aan de Nederlandse belastingdienst?’

Sluiten van de rekeningen
ING Bank is zo boos over deze brief dat zij de relatie met Nieuwburen opzegt: ‘In uw brief weigert u in feite om de door ons gevraagde gegevens aan te leveren en voert u daarvoor niet of nauwelijks ter zake doende redenen aan. U weigert zelfs om een gewaarmerkte kopie van het paspoort van de heer X aan te leveren. Andere gegevens wilt u alleen aanleveren indien ING schriftelijk zou verklaren dat zij niet voldoet aan haar wettelijke verplichting om gegevens aan de bevoegde autoriteiten te melden. Uiteraard zijn wij niet bereid om dit te verklaren. Voor zover u wel gegevens heeft aangeleverd, roepen deze meer vragen op dan zij beantwoorden. Gezien uw opstelling heeft ING geen vertrouwen dat deze vragen zullen worden beantwoord. Uw weigering om uw verplichting na te komen om ING de gevraagde gegevens te verschaffen, is voor ING niet acceptabel, omdat u op deze wijze ING verhindert om te voldoen aan haar verplichtingen.’
ING zegt vervolgens bereid te zijn de bankrekeningen van Nieuwburen c.s. in 2019 aan te houden tot uitspraak van een kort geding is gedaan. Dit gaat echter mis. In januari 2019 worden de bankrekeningen van Notex en Embocado abusievelijk gesloten, maar vervolgens weer heropend. Nieuwburen c.s. werkt ondertussen aan de afbouw door op 2 mei 2019 het door ING verstrekte krediet af te lossen, maar dat laat onverlet dat ING in juni 2019 alle bankrekeningen definitief sluit.

Eis om bankrelatie te verlengen
Vervolgens vordert Nieuwburen de bankrelatie te verlengen en ING te gelasten één of meerdere contactpersonen te benoemen om tot een correcte afwikkeling van de bankrelatie te komen. De voorzieningenrechter stelt Nieuwburen in het ongelijk en Nieuwburen c.s. gaat in beroep. De rechter vindt niet dat het beroep een spoedeisend karakter heeft, omdat de bankrekeningen gesloten zijn, maar wil wel ingaan op de verwijten van Nieuwburen c.s. aan ING: opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, weigeren van ieder overleg over de afwikkeling van de relatie, antedateren van de opzeggingsbrief en de te korte opzeggingstermijn van 60 dagen.
Het Hof stelt echter dat ING de overeenkomsten met Nieuwburen c.s. mocht opzeggen met een opzegtermijn van 60 dagen. Het hof kiest ook bij de toetsing van redelijkheid en billijkheid partij voor de bank, omdat deze haar aan verplichtingen jegens (onder meer) toezichthouders moet voldoen. De zaak Nieuwburen laat zien dat het Hof vindt dat het niet alleen gaat om redelijke maatregelen om de identiteit te verifiëren om inzicht te verwerven in eigendoms- en zeggenschapsstructuur, maar ook dat, als een cliënt handelt ten behoeve van een andere juridische constructie, het cliëntenonderzoek zich uitstrekt tot die juridische constructie.

Panama papers
ING heeft aangevoerd dat Nieuwburen c.s. extra risicogevoelig is omdat Nieuwburen c.s. actief is met zakelijke vastgoedactiviteiten, wat volgens de leidraad van De Nederlandsche Bank een verhoogd risico op fraude en witwassen met zich brengt. Een eerder ontvangen organigram bevat volgens ING een connectie met de zogenaamde ‘Panama papers’.
Het gaat om de natuurlijke persoon X, die aanvankelijk een (indirect) 25%-belang in Nieuwburen c.s. hield, en dit belang in 2016 verhoogd heeft tot 100%. ING begrijpt de financiering daarvan niet. De verkrijging van het (indirecte) 75%-pakket zou zijn gefinancierd met een lening. Daartoe verwijst Nieuwburen naar een leningovereenkomst op grond waarvan Transimmofinanz AG destijds ƒ 45 mln aan Nieuwburen heeft uitgeleend ter financiering van Nederlands vastgoed. Daarbij zijn geen aflossingsverplichtingen overeengekomen of zekerheden bedongen. De heer X is sinds 2015 bestuurder van deze Transimmofinanz AG. (Volgens internet is Alexandre von Heeren bestuurder van zowel Transimmofinanz als Madaris Trustees, red.).
ING stelt: ‘Wij weten nog steeds niet of de heer X wel de uiteindelijk belanghebbende van Nieuwburen is. Volgens het Hof is in het licht van het bovenstaande – dat door Nieuwburen c.s. niet is bestreden – alle aanleiding voor een gedegen cliëntonderzoek. ING heeft aan Nieuwburen een gewaarmerkt afschrift van een geldig legitimatiebewijs van X als haar (gesteld) uiteindelijk belanghebbende verzocht, maar heeft dit niet gekregen. Nieuwburen c.s. heeft volstaan met een verwijzing naar een organigram met daarop onder meer een handtekening en de naam van X.’ Het Hof: ‘Nieuwburen c.s. heeft ING niet in staat gesteld te voldoen aan haar verplichting tot identificatie van de uiteindelijk belanghebbende. Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat het organigram mede is getekend door een Zwitserse notaris. Niet duidelijk is of de handtekening van die notaris ertoe strekt de juist- en volledigheid van het organigram te bevestigen, de daarop geplaatste handtekeningen te legaliseren en/of de identiteit van de desbetreffende personen te verifiëren. Dit organigram met handtekening kan daarom niet worden gelijkgesteld aan een gewaarmerkte kopie van een geldig identiteitsbewijs’, zo oordeelt het Hof.

Belangen negeren
Het Hof vindt dat de stelling van ING niet weersproken is dat zes Zwitserse AG’s, waaronder een trustkantoor, zijn geschoven tussen Nieuwburen en X als uiteindelijk belanghebbende. Vragen waarom deze structuur wordt gebruikt zijn ook in hoger beroep onbeantwoord gebleven. Volgens ING biedt de fiscale reden die Nieuwburen aanvoert geen sluitende verklaring. Het Hof vindt dat er inderdaad vragen rijzen over de fiscale toelichting. De omstandigheid dat een van de tussengeschoven vennootschappen een trustkantoor is (aangenomen is dat het hier Mandaris betreft, red.), onderstreept het belang dat ING de uiteindelijk belanghebbende moet kunnen identificeren aan de hand van een geldig legitimatiebewijs.
Het Hof vindt daarom dat Nieuwburen c.s. niet heeft voldaan aan haar verplichtingen, waardoor ING niet in staat was haar verplichtingen jegens de wet na te komen, waardoor zij de zakelijke relatie wel moest beëindigen. De bank mocht de belangen van Nieuwburen c.s. negeren, omdat het Nieuwburen c.s. was die het ING belette te voldoen aan een de verplichting uit hoofde van de wet. De langdurige zakelijke relatie tussen partijen kan niet leiden tot een andere uitkomst, aldus het Hof.
Het Hof verwerpt ook het argument dat nadere informatie niet mogelijk zou zijn, omdat daarmee in strijd met Zwitserse bank- en privacywetten zou worden gehandeld. ‘Door in Nederland activiteiten te ontplooien en in Nederland een bankrelatie te onderhouden, onderwerpt Nieuwburen c.s. zich aan Nederlandse wet- en regelgeving. Zij dient de consequentie te aanvaarden dat ING aan háár wettelijke verplichtingen moet voldoen. Nog daargelaten dat het beroep op de Zwitserse wet- en regelgeving onvoldoende is toegelicht.’

Het Hof concludeert nu dat er geen rechtsplicht bestond op grond waarvan ING in de gegeven omstandigheden gehouden was nader overleg te plegen of de beëindiging van de relatie verder te begeleiden.