Invast maakte zich er niet met een jantje-van-leiden van af bij het bemiddelen in de verkoop van een Amsterdams hotelpand in 2023. Daarom moet de verkopende partij, die de opdracht introk, alsnog provisie betalen, oordeelt het gerechtshof.
De zaak draait om het pand Oudeschans 75, wat het vestigingsadres was van het in 2024 failliet verklaarde Luxury Suites Amsterdam. Van een reguliere verkoop is het nooit gekomen; het pand werd vorig jaar geveild voor € 18,75 mln.
Maar in november 2022 was er van een veiling nog geen sprake en sluiten de twee hoteleigenaren en Invast een overeenkomst over het begeleiden van de verkoop. Het hotel moet € 32 mln gaan opbrengen en bemiddeling vindt plaats op basis van no cure, no pay. Binnen die formule vallen de zogeheten start-upkosten zoals gegevensanalyse, waardebepaling, en het opstellen van het memorandum en benodigde documenten. Die kosten worden pas berekend als na de 'eerste fase' het contract ontbonden wordt. Wordt de opdracht ingetrokken na die fase, dan worden ook dataroomkosten berekend.
Provisie afgesproken
Komt er een koopcontract tot stand, dan komen partijen een provisie overeen van 1,3% over de verkoopprijs. Dat betekent voor Invast een fee van ruim vier ton als de vraagprijs wordt betaald. De algemene voorwaarden van Invast melden een provisie van 1,5% per aan- of verkoop en het recht op een derde van de provisie als de opdracht tot bemiddeling wordt ingetrokken.
De samenwerking verloopt niet naar wens en de verkopers trekken in juli 2023 de opdracht in. Een van de verkopers is ‘helaas niet erg te spreken over de invulling die is gegeven aan de opdracht’, schrijft de advocaat. ‘Hij is van mening dat dat een ernstige tekortkoming aan de zijde van Invast oplevert.’
Tekortkoming of niet, bij Invast gaat er in augustus een factuur de deur uit voor € 184.359,13 inclusief btw. Dat bedrag dekt conform de overeenkomst de provisie (een derde van de overeengekomen 1,3%) en de kosten van het opstellen van een memorandum.
Wanverhouding tussen werk en beloning
Maar de verkopers zijn niet van plan die te betalen, want Invast is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en aansprakelijk voor de geleden schade: niet de verkopers, maar Invast moet betalen, is het verweer. Bij de rechter komt Invast niet verder, want die oordeelt dat er een wanverhouding bestaat tussen de werkzaamheden en de hoogte van de provisie. Bovendien heeft de makelaar niet de zorgvuldigheid betracht die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht door een verkeerde oppervlakte te vermelden in het memorandum. Wel krijgt Invast nog ruim € 16.000 aan werkelijk gemaakte kosten.
Anderzijds is niet aangetoond dat de verkopers schade heeft geleden, dus die krijgen geen vergoeding.
Afspraak is afspraak
Invast gaat in beroep: er is toch specifiek over gesproken dat er een vergoeding verschuldigd is als de opdracht voortijdig wordt ingetrokken? Er is geen sprake van een wanverhouding tussen de verrichte werkzaamheden en de hoogte van de provisie en de onjuiste vermelding van de oppervlakte in het memorandum komt niet voor rekening van de makelaar omdat het metrage afkomstig was uit de BAG-viewer. Een oppervlaktemeting hoorde bovendien niet bij de opdracht, zo is het betoog van Invast.
Contractuele afspraken buiten werking stellen omdat ze in een specifiek geval onredelijk of onbillijk zijn, zoals de rechter heeft gedaan, kent tot slot een hoge drempel en die wordt in dit geval niet gehaald, aldus Invast.
Overeenkomst niet ontbonden
Het gerechtshof vindt dat de verkopers hoe dan ook aan de overeenkomst vast zitten, omdat de overeenkomst niet (buiten)gerechtelijk is ontbonden. De brief van de advocaat is daarvoor niet genoeg en de verkopers hebben Invast niet in gebreke gesteld. De overeenkomst geldt dus nog en ook de verplichting tot het betalen van een derde van de provisie bij het intrekken van de opdracht.
De verkopers kunnen niet volhouden dat de algemene voorwaarden niet gelden omdat die niet zijn overhandigd, aldus het hof, omdat die zelf in de procedure een beroep hebben gedaan op de algemene voorwaarden en hebben geschreven dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn.
Naleving is redelijk
Het hof vindt in tegenstelling tot de rechtbank dat het niet onredelijk en onbillijk is om de gemaakte afspraken na te leven. Ook al zou Invast een fout hebben gemaakt of onvoldoende moeite hebben gedaan, dan nog is er geen sprake geweest van opzet of grove schuld. En dat is wel nodig om de overeenkomst in de prullenbak te kunnen gooien, meent het hof.
Afspraak al eerder gemaakt
De verkopers komen er ook niet met het betoog dat de algemene voorwaarden eenzijdig door Invast zijn opgesteld. De verkopers vormen een professionele commerciële partij, stelt het hof als eerste vast. Daarbij komt de voorgeschiedenis van de samenwerking aan bod; uit de uitspraak blijkt dat de verkopers door Invast zijn geholpen in een geschil met voormalige zakenpartners. Toen is afgesproken dat Invast geen rekening zou sturen, maar de verkoop van het hotelvastgoed zou gaan begeleiden.
Hof: wanverhouding niet aan de orde
Er is geen wanverhouding tussen de werkzaamheden en de overeengekomen hoogte van de provisie, vindt het hof. ‘Partijen zijn overeengekomen dat de opdrachtgever te allen tijde (er hoeft dus geen sprake zijn een tekortkoming of een gewichtige reden) de opdracht mag opzeggen, maar daar staat dan wel tegenover dat hij aan de opdrachtnemer een derde van de provisie, die de opdrachtnemer bij het voltooien van de verkoop zou hebben ontvangen, verschuldigd is, uitgaande van de afgesproken vraagprijs.’
Dat is een uitzondering op het bepaalde de algemene voorwaarden, waarin staat dat de opdracht niet door de opdrachtgever kan worden opgezegd. ‘De achterliggende gedachte hiervan is de bescherming van de financiële belangen van de makelaar. Bij het voortijdig beëindigen van de opdracht wordt hem immers de mogelijkheid ontnomen om de gehele courtage over de overeengekomen transactieprijs te ontvangen.’
Invast krijgt daarom alsnog de ruim € 180.000 betaald die in 2023 is gefactureerd, inclusief wettelijke handelsrente.
